Водночас апеляційним адміністративним судам відповідно до абзацу третього частини четвертої статті 189 КАС України необхідно враховувати, що суд апеляційної інстанції незалежно від поважності причини пропуску строку апеляційного оскарження відмовляє у відкритті апеляційного провадження у разі, якщо апеляційна скарга прокурора, органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень подана після спливу одного року з моменту оголошення оскаржуваного судового рішення.
15. У разі наявності всіх необхідних передумов, додержання вимог щодо форми позовної заяви суддя відкриває провадження у справі, постановивши відповідну ухвалу. Копія невідкладно надсилається особам, які беруть участь у справі, разом з інформацією про їхні процесуальні права та обов'язки. Відповідачам надсилаються також копії позовної заяви та доданих до неї документів. Якщо відповідачами у справах є іноземці чи особи без громадянства, які не володіють українською мовою, то суд повинен надати їм такі документи мовою, якою вони володіють (частина четверта статті 68 та стаття 107 КАС України) або зажадати їх у суб'єкта владних повноважень, який є позивачем (частина третя статті 106 КАС України) .
16. Якщо у справі бере участь перекладач, судами застосовуються правила частини першої статті 125 КАС України: головуючий у судовому засіданні роз'яснює перекладачеві його права та обов'язки, встановлені статтею 68 КАС України, і попереджає його під розписку про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад і за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків у суді та приводить його до присяги. Присяга проголошується усно, текст присяги підписується перекладачем та приєднується до справи.
Судам слід ураховувати, що в разі порушення ними вимог, установлених статтею 125 КАС України (нероз'яснення перекладачеві його прав і обов'язків, непопередження його про кримінальну відповідальність, неприведення до присяги), якщо перекладач допустив помилки у перекладі і ці помилки вплинули на реалізацію особами, які беруть участь у справі, їхніх прав та обов'язків чи призвели до неправильного встановлення обставин у справі, можуть мати наслідком скасування судового рішення за наслідками розгляду справи в суді вищої інстанції.
17. До вирішення адміністративної справи судом, у провадженні якого перебуває справа, може бути вжито передбачених статтею 117 КАС України заходів щодо забезпечення позовних вимог. Зокрема, якщо існує небезпека заподіяння шкоди інтересам іноземця чи особи без громадянства або якщо внаслідок невжиття цих заходів захист прав особи стане утрудненим або неможливим.
У разі примусового повернення іноземця або особи без громадянства рішення органів охорони державного кордону, органів внутрішніх справ (центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції) та органів Служби безпеки України про примусове повернення іноземця або особи без громадянства за межі України може бути оскаржено в суді. При цьому слід ураховувати, що суд має право зупинити рішення про примусове повернення з підстав та в порядку, передбаченому статтями 117 - 118 КАС України.
Виходячи з приписів частини четвертої статті 21 Закону України "Про прокуратуру", судам слід мати на увазі, що подання прокурором позовної заяви до суду в порядку, встановленому цією статтею, зупиняє дію оскаржуваного рішення. Тому в цьому разі немає необхідності вирішення питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.
18. При вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.
Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони громадського здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.
Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.
Згідно з частинами першою та шостою статті 6 КАС України кожна особа в порядку, встановленому цим Кодексом, має право звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. У разі якщо постановою, що оскаржується, заборонено в'їзд в Україну, то дія вказаної постанови перешкоджає іноземцям чи особам без громадянства прибути на територію України та взяти участь у розгляді цієї справи в суді будь-якої інстанції. Дію постанови про заборону в'їзду в Україну може бути зупинено на час судового розгляду справи ухвалою суду, який розглядає справу. Цю ухвалу суд повинен надіслати в Державну прикордонну службу України для виконання, а також, коли в цьому є потреба, до Міністерства закордонних справ України. Після закінчення розгляду справи суд повинен скасувати зупинення дії такої постанови, роз'яснити іноземцю чи особі без громадянства про наслідки ухваленого рішення та повідомити Державну прикордонну службу України і Міністерство закордонних справ України про таке скасування.
19. Судам необхідно враховувати, що строк у п'ять робочих днів для оскарження рішення органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлений частиною першою статті 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", застосовується як для подання скарги до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції, так і до строків звернення до суду з позовною заявою.
При цьому судам необхідно враховувати, що цей строк починається з дня отримання повідомлення про таку відмову та не включає вихідні та святкові дні.
Водночас судам слід мати на увазі, що цей строк не є абсолютним, він може бути поновлений за правилами статті 100 КАС України.
20. Іноземець чи особа без громадянства, які з наміром бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, незаконно перетнули державний кордон України, повинні без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби чи посадової особи Державної прикордонної служби України із заявами про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, а також надати посадовим особам Державної прикордонної служби України пояснення про причини незаконного перетинання державного кордону України. Якщо у таких осіб відсутні документи, які посвідчують особу, або такі документи є фальшивими, вони повинні повідомити про цю обставину, а також викласти причини зазначених ситуацій у поясненні. Під час надання пояснень особою, яка не володіє українською мовою, орган Державної прикордонної служби України повинен забезпечити перекладача з тієї мови, якою така особа володіє або може користуватися. Заяви цих осіб та ці особи повинні бути передані посадовими особами Державної прикордонної служби України до органу міграційної служби протягом 24 годин.
Суди повинні враховувати, що частиною п'ятою статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", визначено підстави, умови й порядок звернення іноземця та особи без громадянства до відповідного органу міграційної служби із заявами про визнання їх біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до закінчення строку дії дозволу перебування в Україні, у разі їх законного перебування в Україні.
Відповідно до частини шостої статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" орган міграційної служби може прийняти рішення про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Однак, керуючись зазначеними положеннями Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", судам слід ураховувати, що стаття 5 Закону не встановлює санкції за подання заяви про надання статусу біженця із зволіканням. У таких випадках на порушників можуть накладатися лише стягнення у вигляді штрафу, передбачені статтями 203 та 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (ті, що відповідають вимогам статті 31 Конвенції про статус біженців 1951 року) . Неприйняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до розгляду та примусове повернення або примусове видворення заявника суперечитиме захисту фундаментальних прав, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року (стаття 33 "Невислання біженців"), а також Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (стаття 3 "Заборона катування").
Визначений у частині другій статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" обов'язок осіб, які з наміром бути визнаними біженцями в Україні або особами, які потребують додаткового захисту, незаконно перетнули державний кордон України, без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, необхідно розуміти як такий, що здійснений сумлінно, за першої можливості, тобто без необґрунтованих затримок. Порушення зазначеного обов'язку не може бути підставою для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише прийматися до уваги при розгляді відповідної заяви.
Судам слід мати на увазі, що законодавство не вимагає від заявника обґрунтованості його заяви, тому під час вирішення таких справ рішення щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з підстав необґрунтованості заяви не допускається.
21. Частиною першою статті 4 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" закріплено збереження єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист. Зокрема, у частині першій статті 10 цього Закону передбачається, що спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у тому числі стосовно перебуваючих із заявником на території України неповнолітніх дітей (членів сім'ї заявника або таких, які знаходяться під його опікою чи піклуванням), внесених до анкети заявника, на визнання яких біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є письмова згода заявника, висловлена в анкеті чи заяві.
Частиною другою статті 4 цього Закону також закріплене право біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист на возз'єднання сімей. Зокрема, передбачено, що члени сім'ї особи, яку визнано біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист в Україні, мають право з метою возз'єднання сім'ї в'їхати на територію України і бути визнаними біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, або отримати тимчасовий захист, крім осіб, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; які вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів; які винні у вчиненні дій, що суперечать цілям та принципам Організації Об'єднаних Націй, визначених у Статуті Організації Об'єднаних Націй.
Частиною третьою статті 4 цього Закону передбачене прийняття до уваги інших доказів, які мають бути оцінені відповідно до законодавства України, у разі, якщо біженці та особи, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист, не зможуть надати офіційні документальні докази сімейного зв'язку з членами своєї сім'ї. Відмова у возз'єднанні сім'ї не може ґрунтуватися виключно на підставі відсутності документів, що підтверджують факт сімейного зв'язку.
Право на возз'єднання сім'ї, тобто на в'їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім'ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах, передбачено також статтею 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Важливо, що це право виникає незалежно від того, коли виникли сімейні відносини - до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.
Біженці та особи, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист, можуть з метою возз'єднання сім'ї без перешкод залишити територію України. Згідно з пунктом 24 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" до членів сім'ї біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, належать: чоловік (дружина), діти, віком до вісімнадцяти років за умови, що вони не перебувають у шлюбі і знаходяться на утриманні, повнолітні діти, які не перебувають у шлюбі, якщо вони через фізичний стан об'єктивно не здатні задовольняти свої потреби, непрацездатні батьки та інші особи, які перебувають під їх опікою чи піклуванням, як це визначається національним законодавством і звичаями відповідної країни.
Однак таке визначення не охоплює всіх можливих випадків сімейних відносин, за якими особа в контексті Конвенції про статус біженців 1951 року може відповідати критеріям статусу члена сім'ї біженця.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" до членів сім'ї іноземця або особи без громадянства належать чоловік (дружина), неповнолітні діти, в тому числі неповнолітні діти чоловіка (дружини), непрацездатні батьки та інші особи, які вважаються членами сім'ї відповідно до права країни походження. Водночас варто враховувати також більш широке коло осіб, що можуть вважатися членами сім'ї іноземця та особи без громадянства для цілей возз'єднання сім'ї.
Тому судам під час вирішення таких спорів слід ураховувати, що у біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, залежно від релігії або переконань, коло членів сім'ї за його уявленням може бути ширшим, ніж визначено законодавством України. У зв'язку з цим, виходячи з конкретних обставин справи, у деяких випадках виникає потреба врахування таких відносин як сімейних, а осіб, що перебувають у таких відносинах із біженцем, - як членів його сім'ї.
22. Судам слід ураховувати, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:
а) расової належності;
б) релігії;
в) національності (громадянства);
г) належності до певної соціальної групи;
д) політичних поглядів.
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.
Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.
Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).
Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.
Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.
23. Також судам слід ураховувати, що пунктом 4 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їхньому життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
24. При розгляді справ про оскарження рішень щодо надання статусу біженця судам у кожному разі необхідно перевіряти, у тому числі, додержання спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції вимог статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", пункту "F" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року.
Згідно з цими нормами особі не надається статус біженця, якщо вона вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів (за класифікацією злочинів, установленою статтею 12 Кримінального кодексу України 2001 року, - тяжких та особливо тяжких злочинів).
При цьому як умову для відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначені нормативні акти передбачають наявність серйозних (обґрунтованих) підстав вважати, що особа вчинила тяжкий злочин. Фактичні дані, зафіксовані у процесуальних документах і рішеннях, прийнятих у рамках провадження у кримінальній справі (постанови про порушення кримінальної справи щодо особи, притягнення особи як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, оголошення розшуку обвинуваченого, вироки суду тощо) можуть свідчити про вчинення особою такого злочину. Ці документи повинні перевірятися та оцінюватися судом щодо їх належності, допустимості та достовірності.
Судам слід мати на увазі, що вказані документи та рішення можуть бути отримані у відповідному порядку та засвідчені згідно з вимогами міжнародного договору, яким урегульовані відносини України з конкретною державою у питаннях екстрадиції.
При цьому, досліджуючи та оцінюючи інформацію про країну походження, суд повинен брати до уваги дотримання відповідною країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя.
Зокрема, зізнання заявника у скоєнні злочину повинні бути перевірені, особливо якщо це було зроблено в країні походження, де до заявника міг бути застосований тиск. Засудження заявника за злочин, за який передбачається ненадання статусу біженця, може бути достатнім доказом для цього, якщо засудження може слугувати довіри. Тобто звинувачення особи іноземним органом влади (на відміну від міжнародного кримінального суду) або коли ця особа є суб'єктом запиту про екстрадицію не повинно автоматично розглядатись як підстава для виключення з процедури визнання або позбавлення статусу біженця. Достовірні докази свідків або інші джерела надійної інформації, які розглядаються на противагу тверджень заявника (включаючи оцінку їх правдивості) можуть також слугувати достатніми доказами для проведення аналізу щодо виключення за статтею 1 "F" Конвенції про статус біженців 1951 року.
Стосовно інших джерел інформації, зокрема включення заявника до міжнародного списку підозрюваних у тероризмі, повинно призвести до проведення аналізу положень про виключення із процедури визнання біженцем, але саме собою не означає того, що є серйозні підстави вважати, що особа вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до моменту допуску її до України.
25. Судове рішення є найважливішим актом правосуддя, яким дається остаточна відповідь про задоволення або відмову в задоволенні позову повністю чи частково.
Стаття 6 Конституції України передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову. Відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до особи не може застосовуватися примусове видворення до закінчення процедури щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
26. Іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 13 Закону України "Про імміграцію".
Частиною першою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їхні дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Рішення про примусове повернення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") .
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судам варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З позовом про примусове видворення та затримання іноземця та особи без громадянства до адміністративного суду мають право звернутися центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України за місцезнаходженням вищезгаданих органів.
Позовна заява про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду разом з позовною вимогою про затримання, у той же час вимога про затримання може бути подана після вирішення вимоги про видворення іноземця чи особи без громадянства.
Якщо ці вимоги подані разом, то судам необхідно враховувати те, що вирішення вимоги про затримання є похідним від вирішення вимоги про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства. Водночас судам необхідно враховувати, що задоволення позовної вимоги в частині примусового видворення іноземця чи особи без громадянства не є абсолютним для вирішення позову в частині затримання. Однак слід мати на увазі, що у разі задоволення цих позовних вимог судом, рішення в частині затримання підлягає негайному виконанню, про що суди повинні зазначити в резолютивній частині постанови (пункт 9 частини першої статті 256 КАС України) .
Позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства та затримання вирішуються судом у місячний строк, якщо ж позовна заява про затримання подана до суду після вирішення позовної заяви про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, то в цьому разі справа про затримання розглядається невідкладно (частина друга статті 183-5 КАС України) .
Виходячи з положень частини четвертої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та приписів частини другої статті 183-5 КАС України, позовна заява з вимогою про затримання іноземця чи особи без громадянства може бути подана до суду лише з метою забезпечення можливості подальшого видворення, тобто рішення судом про таке видворення повинно бути прийнято до вирішення питання про затримання або якщо такі позовні вимоги заявлені в одній позовній заяві, то під час вирішення такої позовної заяви. Тому судам слід мати на увазі, що адміністративний суд не має повноважень на затримання іноземця чи особи без громадянства до вирішення питання про примусове видворення такої особи. Тобто суд повинен відмовити в задоволенні позову про затримання, якщо таку позовну заяву подано до вирішення питання про примусове видворення.
Вищезгадані адміністративні справи, розглядаються судом за обов'язкової участі сторін.
Рішення про примусове видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб'єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть чи не бажають забезпечувати належний та ефективний захист, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки, чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.
У разі примусового видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім'ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення у частині затримання іноземців та осіб без громадянства підлягають негайному виконанню. Копії судового рішення невідкладно видаються особам, які брали участь у справі. Рішення суду про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства може бути оскаржено в апеляційному порядку в п'ятиденний строк з дня його проголошення. Суд апеляційної інстанції розглядає справу протягом п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги.
Судові рішення в адміністративних справах про примусове видворення, набирають законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а в разі їх оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. Судові рішення (постанови, ухвали) першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку та судові рішення апеляційної інстанції, ухвалені за результатами розгляду апеляційної скарги, можуть бути оскаржені в касаційному порядку. Крім того, судам варто враховувати, що апеляційні і касаційні скарги іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх видворення, а також позовні заяви органів внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органів охорони державного кордону або органів Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства і затримання їх у зв'язку з таким видворенням подаються до адміністративного суду без сплати судового збору (частина дев'ята статті 183-5 КАС України) .
27. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, указаних у частині першій статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства перебувають у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, протягом строку, необхідного для виконання рішення суду про примусове видворення, але не більш як дванадцять місяців.
Рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. Для контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
Отже, судам необхідно враховувати, що затримання або примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутися органи внутрішніх справ (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України.
У разі подання позовної заяви не вказаними суб'єктами владних повноважень, суд відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України повинен повернути позовну заяву позивачу. Тобто суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у таких справах.
28. Суд під час розгляду справ про затримання та примусове видворення вирішує лише ці вимоги. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в'їзду на територію України на строк до трьох років, оскільки ці питання вирішують центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону, органи Служби безпеки України.
29. Отже, судам слід мати на увазі, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб'єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення (частина перша статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") .
Тобто, з частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
30. При вирішенні справ про затримання та примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Крім того, при розгляді вказаної категорії справ, судам необхідно звернути увагу на зобов'язання України за міжнародним правом, зокрема, на положення Конвенції про статус біженців 1951 року та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Конвенція 1951 року є універсальним міжнародним договором спеціального характеру, положення якого (разом із положеннями Протоколу щодо статусу біженця 1967 року) стосуються виключно питань надання статусу біженця та захисту біженців. Конвенція 1950 року є регіональним міжнародним договором загального характеру, що в цілому регулює питання прав і свобод людини. Вона не є спеціальним міжнародним договором щодо статусу біженця. Варто звернути увагу на те, що регіональний характер Конвенції 1950 року стосується лише кола її учасників. Права і свободи, закріплені в положеннях цієї Конвенції, поширюються на всіх осіб, які перебувають під юрисдикцією Договірних Сторін (стаття 1). Крім того, окремі положення Конвенції (закріплені в статтях 2, 3, 4 (п. 1) та 7) мають абсолютний характер, що означає, що жодного відступу від зобов'язань за цими статтями не допускається (стаття 15 Конвенції) , крім відступу від статті 2 у випадках смерті внаслідок правомірних воєнних дій. Абсолютний характер положень статті 3 Конвенції 1950 року підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини (справа Сааді проти Італії та ін.).
Відповідно до положень Конвенції про статус біженців 1951 року заборона вислання біженців або їх примусового повернення не є абсолютною. Зокрема, згідно з частиною першою статті 32 Конвенції 1951 року можливе вислання біженців, які законно проживають на території держави-учасниці, але лише з міркувань державної безпеки або громадського порядку. Крім того, зобов'язання держави-учасниці не висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання, не може застосовуватися до біженців, які розглядаються з поважних причин як такі, що є суспільно небезпечними і становлять загрозу безпеці країни, в якій вони знаходяться, або засуджені чинним вироком за вчинення особливо тяжкого злочину (стаття 33 Конвенції) . Проте відповідно до статті 5 Конвенції 1951 року ніщо в цій Конвенції не порушує жодних прав і переваг, наданих біженцям будь-якою Договірною Державою незалежно від цієї Конвенції. Разом із цим судам необхідно мати на увазі, що положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якого нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, має абсолютний характер. Заборона також означає, що держава не має права піддавати особу загрозі застосування катувань або нелюдському поводженню в інших країнах, заборону видворення особи в країни, в яких є загроза застосування до них катувань або інших видів жорстокого поводження.
Таким чином, положення статті 3 Конвенції 1950 року мають пріоритет щодо положень статті 33 Конвенції 1951 року, оскільки надають особам більший обсяг прав.
31. Зобов'язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов'язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства, у разі висловлення такими особами побоювань про переслідування у країні їх походження, суди повинні дослідити, чи надавалася таким особам під час їх утримання інформація зрозумілою їм мовою про їхнє право звертатися в Україні із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи надавалась їм первинна безоплатна правова допомога, відповідно до вимог статті 7 - 9, 11 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в органах міграційної служби України.
Рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не може бути підставою для примусового видворення таких осіб, а тому суди під час розгляду справ про примусове видворення повинні перевіряти обставини, які є підставами для примусового видворення, передбачені законом.
32. Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України передбачено статтею 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Зокрема, іноземці та особи без громадянства, яких визнано біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця. Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України. Правила реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до цього Закону.
33. Під час вирішення судами питання про примусове повернення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
34. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.
У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про примусове повернення або примусове видворення за межі України відповідно до статей 26 та 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яке може бути оскаржено в порядку адміністративного судочинства.
( Постанова в редакції Постанови Вищого адміністративного суду N 3 від 16.03.2012 )
Голова Вищогоадміністративногосуду України О.М.Пасенюк