20. Статтею 4 Закону України "Про біженців" закріплено право біженців на возз'єднання сімей. Цією статтею передбачено, що члени сім'ї особи, якій надано в Україні статус біженця, мають право з метою возз'єднання сім'ї в'їхати в Україну і набути статусу біженця, крім осіб, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; які вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів; які винні у вчиненні дій, що суперечать цілям та принципам Організації Об'єднаних Націй, визначених у Статуті Організації Об'єднаних Націй.
Біженці мають право з метою возз'єднання сім'ї вільно залишити територію України.
Згідно з частиною дванадцятою статті 1 Закону України "Про біженців" до членів сім'ї біженця належать чоловік (дружина), діти, яким не виповнилося вісімнадцять років, непрацездатні батьки та інші особи, які перебувають під опікою чи піклуванням біженця. Однак таке визначення не охоплює всіх можливих випадків сімейних відносин, за якими особа в контексті Конвенції про статус біженців 1951 року може відповідати критеріям статусу члена сім'ї біженця.
Тому судам під час вирішення таких спорів слід ураховувати, що у біженця, залежно від релігії або переконань, коло членів сім'ї за його уявленням може бути ширшим, ніж визначено законодавством України. У зв'язку з цим, виходячи з конкретних обставин справи, у деяких випадках виникає потреба врахування таких відносин як сімейних, а осіб, що знаходяться у таких відносинах із біженцем, - як членів його сім'ї.
21. Судам слід ураховувати, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:
а) расової належності;
б) релігії;
в) національності (громадянства);
г) належності до певної соціальної групи;
д) політичних поглядів.
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.
Крім того, при розгляді зазначених справ, судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.
Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).
Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Ситуація у країні походження при визначенні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту А статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати на цей час.
Разом із цим судам слід зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про надання статусу біженця в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із заявою про надання статусу біженця може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.
22. При розгляді справ про оскарження рішень щодо надання статусу біженця судам у кожному разі необхідно перевіряти, у тому числі, додержання спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції вимог статті 10 Закону України "Про біженців", пункту "F" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року, що визначають умови, за яких статус біженця не надається.
Згідно з цими нормами статус біженця не надається, зокрема особі, яка вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів (за класифікацією злочинів, установленою статтею 12 Кримінального кодексу України 2001 року - тяжких та особливо тяжких злочинів).
При цьому як умову для відмови у наданні статусу біженця зазначені нормативні акти передбачають наявність серйозних (обгрунтованих) підстав вважати, що особа вчинила тяжкий злочин. Фактичні дані, зафіксовані у процесуальних документах і рішеннях, прийнятих у рамках провадження у кримінальній справі (постанови про порушення кримінальної справи щодо особи, притягнення особи як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, оголошення розшуку обвинуваченого, вироки суду тощо) можуть свідчити про вчинення особою такого злочину. Ці документи повинні перевірятися та оцінюватися судом щодо їх належності, допустимості та достовірності.
Судам слід мати на увазі, що вказані документи та рішення можуть бути отримані у відповідному порядку та засвідчені згідно з вимогами міжнародного договору, яким урегульовані відносини України з конкретною державою у питаннях екстрадиції.
При цьому, досліджуючи та оцінюючи інформацію про країну походження, суд повинен брати до уваги дотримання відповідною країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя.
Зокрема, зізнання заявника у скоєнні злочину повинні бути перевірені, особливо якщо це було зроблено в країні походження, де до заявника міг бути застосований тиск. Засудження заявника за злочин, за який передбачається ненадання статусу біженця, може бути достатнім доказом для цього, якщо засудження може слугувати довіри. Тобто звинувачення особи іноземним органом влади (на відміну від міжнародного кримінального суду) або коли ця особа є суб'єктом запиту про екстрадицію не повинно автоматично розглядатись як підстава для виключення з процедури статусу біженця. Достовірні докази свідків або інші джерела надійної інформації, які розглядаються на противагу тверджень заявника (включаючи оцінку їх правдивості) можуть також слугувати достатніми доказами для проведення аналізу щодо виключення за статтею 1 F Конвенції про статус біженців 1951 року.
Стосовно інших джерел інформації, зокрема включення заявника до міжнародного списку підозрюваних у тероризмі, повинно призвести до проведення аналізу положень про виключення із процедури надання статусу біженця, але саме собою також не означає того, що є серйозні підстави вважати, що особа вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до моменту допуску її до України.
23. Судове рішення є найважливішим актом правосуддя, яким дається остаточна відповідь про задоволення або відмову в задоволенні позову повністю чи частково.
Стаття 6 Конституції України передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову. Відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у наданні статусу біженця не повноважний надавати особі статус біженця, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача надати такий статус особі, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про надання статусу біженця.
Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про надання статусу біженця суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про надання статусу біженця з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про надання статусу біженця до особи не можуть застосовуватися примусове видворення чи екстрадиція до закінчення процедури щодо надання статусу біженця.
24. Іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 13 Закону України "Про імміграцію". Рішення про видворення залежно від підстав приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служби безпеки України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Рішення про видворення іноземця та особи без громадянства після відбуття ними покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем їхнього перебування з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.
За наявності інших визначених статтею 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстав, іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.
Тобто рішення про видворення залежно від підстав приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України. Такі рішення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.
Рішення про видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, чи нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб'єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації не можуть або не бажають забезпечувати належний та ефективний захист чи виникнення інших ситуацій, які б могли відповідно до з міжнародного права або національного законодавства бути підставою для надання міжнародного захисту.
У випадках видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім'ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.
25. Затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутись органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України.
Під час вирішення питання щодо належного позивача в таких справах судам слід мати на увазі, що відповідно до статті 1 Закону України "Про загальну структуру і чисельність Міністерства внутрішніх справ України", якою визначено загальну систему органів внутрішніх справ України, позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства може подаватися головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України, управлінням Міністерства внутрішніх справ України в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, міським чи районним управлінням та відділом за підписом їх начальників або осіб, які їх заміщують.
Тобто в разі подання позовної заяви не вищезазначеним органом внутрішніх справ, а його структурним підрозділом, суд відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України повинен повернути позовну заяву позивачу. У такому ж порядку суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у справах за позовами органів державної прикордонної служби та органів Служби безпеки України.
26. Суд під час розгляду справи про затримання і примусове видворення вирішує лише цю вимогу. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в'їзду на територію України на строк до п'яти років, оскільки ці питання вирішують органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України.
27. Орган внутрішніх справ чи орган охорони державного кордону можуть затримати і примусово видворити з України іноземця або особу без громадянства тільки на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п'ята статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") .
З аналізу частини п'ятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про видворення за межі України; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що такі особи будуть ухилятися від виїзду. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття указаними органами рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства.
Відповідно до статті 256 КАС України суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи може звернути до негайного виконання постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, однак зазначене рішення обов'язково повинно бути обгрунтованим. Ухвалу суду за результатами розгляду заяви про звернення постанови до негайного виконання може бути оскаржено в загальному порядку.
28. При вирішенні такої категорії справ судам слід ураховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
( Абзац другий пункту 28 втратив чинність на підставі Постанови Вищого адміністративного суду N 3 від 20.06.2011 )
Зобов'язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов'язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про примусове видворення іноземця та особи без громадянства, у разі висловлювання особами, які звертаються за статусом біженця, побоювань переслідувань у країні їх походження суди повинні дослідити, чи надавалась таким особам під час утримання інформація зрозумілою їм мовою про їх право звертатись в Україні із заявою про надання статусу біженця, та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури надання статусу біженця в органах міграційної служби України.
( Абзац четвертий пункту 28 втратив чинність на підставі Постанови Вищого адміністративного суду N 3 від 20.06.2011 )
Рішення Державного комітету України у справах національностей та релігій про відмову у наданні статусу біженця не може бути підставою для видворення цього біженця, а тому суди під час розгляду справ про видворення повинні перевіряти ті обставини, які як підстава для видворення передбачені законом.
29. Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону, Служби безпеки України, якщо дії іноземця та особи без громадянства грубо порушують законодавство про статус іноземця та особи без громадянства або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, тобто ці порушення повинні бути грубими. Водночас судам слід ураховувати, що законодавством не визначено переліку грубих порушень, тобто грубість порушення є суб'єктивним оціночним критерієм при прийнятті рішення.
Під грубим порушенням законодавства слід розуміти, зокрема, грубе порушення Указу Президента України від 15 червня 2001 року N 435 "Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибір місця проживання" та Правил в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року N 1074, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.
30. Нормами законодавства про статус іноземця та особи без громадянства встановлено, що на території України можуть проживати або тимчасово перебувати іноземці та особи без громадянства відповідно до їх правового статусу, який підтверджується відповідними документами.
Так, іноземці, які постійно проживають в Україні, можуть перебувати в Україні за своїми національними паспортами та українськими документами-посвідками на проживання в Україні для іноземця з відміткою про реєстрацію. Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та пункту 19 Правил в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.95 N 1074, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на території країни за паспортним документом, зареєстрованим у порядку, встановленому цими Правилами.
Для іноземця та особи без громадянства з країн з безвізовим порядком в'їзду реєстрація проводиться посадовими особами органів охорони державного кордону на термін 90 днів, якщо інший термін не визначено в міжнародних угодах. У разі необхідності продовження терміну перебування вказані особи повинні зареєструвати свої національні паспорти в органах внутрішніх справ у встановлені законодавством строки (за три доби до закінчення відповідного терміну перебування).
Особи без громадянства можуть постійно проживати в Україні на підставі українських документів-посвідок на проживання в Україні для особи без громадянства з відміткою про реєстрацію. Особи без громадянства, які тимчасово в'їхали в Україну з країн їх постійного проживання, повинні зареєструвати в органах внутрішніх справ свої документи, що видані державами їх постійного проживання, на термін дії в'їздної української візи. Особи цієї категорії, які в'їхали в Україну на навчання, реєструють свої документи в органах внутрішніх справ на термін дії угоди на навчання.
Біженці (шукачі статусу біженця), які перебувають у процедурі визначення статусу біженця (включаючи оскарження), мають відповідні довідки, передбачені статтею 1 Закону України "Про біженців". Такі довідки також повинні бути зареєстровані в органах внутрішніх справ.
Іноземці, які в'їжджають в Україну з метою працевлаштування, або реєструюсь своє місце перебування, або ж оформлюють в органах внутрішніх справ відповідні дозволи на тимчасове перебування в Україні, на термін дії дозволу на використання праці іноземця та осіб без громадянства, що видається Державним центром зайнятості населення Міністерства соціальної політики України.
( Абзац шостий пункту 30 із змінами, внесеними згідно з Постановою Вищого адміністративного суду N 3 від 20.06.2011 )
Паспорти громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року без відмітки про громадянство вважаються недійсними. Іноземці, що мають такі паспорти, зобов'язані отримати в органах внутрішніх справ відповідні посвідки на проживання в Україні.
Досліджуючи питання про належність документа, який дає право на постійне проживання в Україні, суди повинні враховувати положення пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", якими визначено осіб, яких вважають такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну. Серед них іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на постійне місце проживання до набрання чинності цим Законом і мають у паспорті колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про реєстрацію або отримали посвідку на постійне проживання в Україні.
31. Під час вирішення судами питання про примусове видворення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
32. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.
У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про видворення за межі України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
| Голова Вищого адміністративного суду України | О.М.Пасенюк |