Про внесення змін і доповнень до деяких розяснень президії Вищого арбітражного суду України та рекомендацій президії Вищого господарського суду України

У зв'язку з виникненням у судовій практиці певних питань, пов'язаних із застосуванням приписів чинного законодавства України, Вищий господарський суд України вважає за необхідне внести такі зміни і доповнення до деяких роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України та рекомендацій президії Вищого господарського суду України.

2. У роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи":

2.1. Пункт 2 доповнити новими абзацами третім та четвертим такого змісту:

"Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи".

У зв'язку з цим абзац третій вважати абзацом п'ятим;

2.2. У пункті 3:

2.2.1. Доповнити пункт новим абзацом третім такого змісту:

"Вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарському суду необхідно витребувати у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи";

2.2.2. Останній абзац виключити;

2.3. У пункті 4:

2.3.1. В абзаці третьому слова "у будь-якому разі" замінити словами "за загальним правилом";

2.3.2. Доповнити пункт абзацом такого змісту:

"Водночас за приписами частини другої статті 9 і частини четвертої статті 7 Закону для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи";

2.4. Друге речення пункту 5 викласти в такій редакції:

"У випадку якщо господарський суд доручає проведення судової експертизи фізичній особі, йому слід пересвідчитися, чи може відповідна особа здійснювати таку діяльність згідно з вимогами статей 7 і 10 Закону";

2.5. Доповнити роз'яснення після пункту 5 пунктом 5-1 такого змісту:

"5-1. Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК, зазначаються, зокрема:

обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи;

підстави призначення судової експертизи;

організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи;

перелік питань, що потребують роз'яснення;

мотиви, за якими відхилено пропозиції учасників судового процесу стосовно проведення судової експертизи;

об'єкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які повинні бути надані судовому експерту, та їх місцезнаходження;

обов'язок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК.

Якщо господарський суд призначає додаткову, повторну, комісійну, комплексну експертизу, то в ухвалі господарського суду повинні бути зазначені підстави призначення відповідної судової експертизи";

2.6. У пункті 6 виключити слова "у підприємця ліцензії на право здійснювати експерту діяльність та";

2.7. В абзаці першому пункту 8:

2.7.1. Виключити слова "цією ж ухвалою";

2.7.2. Доповнити абзац реченням такого змісту: "Відповідне витребування і дослідження судом зазначених зразків, документів тощо повинно, як правило, передувати винесенню ухвали про призначення судової експертизи та про зупинення у зв'язку з цим провадження у справі";

2.8. У пункті 10:

2.8.1. У першому реченні абзацу першого виключити слова: "відомчу службу або підприємницьку структуру";

2.8.2. Абзац другий перед словами "в описовій частині рішення, ухвали, постанови" доповнити словами: "Якщо проведення судової експертизи доручено господарським судом певній фізичній особі, то";

2.9. Доповнити роз'яснення після пункту 10 пунктами 10-1, 10-2, 10-3 такого змісту:

"10-1. Строки проведення експертних досліджень та порядок встановлення цих строків у залежності від складності дослідження та з урахуванням експертного навантаження передбачено підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5.

Господарські суди мають контролювати дотримання передбачених названою Інструкцією строків проведення експертизи, а у разі їх порушення - реагувати на це в порядку, встановленому статтею 90 ГПК.

10-2. У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати:

- чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об'єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

10-3. ГПК не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Водночас за приписами пункту 1 частини другої статті 79 названого Кодексу господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з частиною п'ятою цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено.

Отже, у вирішенні питань, пов'язаних з оскарженням відповідних ухвал, господарським судам необхідно враховувати таке.

Якщо апеляційна чи касаційна скарга (подання) за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга (подання) з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 111-13 ГПК не може бути розглянута господарським судом.

У разі коли апеляційна чи касаційна скарга (подання) за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (згаданий пункт 1 частини другої статті 79 ГПК.

Якщо ж в апеляційній чи касаційній скарзі (поданні) йдеться про оскарження як призначення експертизи, так і зупинення у зв'язку з цим провадження у справі, то відповідна скарга (подання) може бути прийнята і розглянута в частині зупинення провадження";

2.10. Абзац третій пункту 12 замінити двома абзацами такого змісту:

"Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, господарський суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК".

3. У рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності":

3.1. В абзаці першому пункту 2 слово і цифру "частини 2" замінити словами "частини другої", а в абзаці третьому цього ж пункту слово і цифру "частиною 2" замінити словами "частиною другою";

3.2. У пункті 3:

3.2.1. В абзаці другому слово і цифру "частиною 1" замінити словами "частиною першою";

3.2.2. В абзаці третьому цифри і позначення "08.10.2003 N 01-8/1199" замінити цифрами і позначенням "20.02.2007 N 01-8/91";

3.3. У пункті 6 слова і цифри "з 1 січня 2004 року" замінити словами і цифрами "до правовідносин, що виникли після 1 січня 2004 року";

3.4. Доповнити рекомендації після пункту 6 пунктом 6-1 такого змісту:

"6-1. У зв'язку з набранням чинності Кодексом адміністративного судочинства України господарським судам слід враховувати, що спори, пов'язані з визнанням недійсними документів, які встановлюють право на об'єкти інтелектуальної власності (свідоцтва, патенти), стосуються питань права власності на відповідні об'єкти і за своїм характером є цивільно-правовими чи господарсько-правовими й не належать до числа публічно-правових спорів, а тому мають вирішуватися за правилами господарського судочинства";

3.5. Абзаци третій-дев'ятий пункту 7 замінити одним абзацом такого змісту:

"У частині другій згаданої статті 432 визначено віднесені до компетенції суду способи захисту права інтелектуальної власності";

3.6. У пункті 9 виключити абзац третій.

3.7. Пункт 10 доповнити абзацами такого змісту:

"Водночас з огляду на відсутність у цьому розділі ГПК будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів.

Відповідно в усіх випадках вжиття запобіжних заходів господарські суди можуть враховувати викладене в даному розділі цих рекомендацій";

3.8. Доповнити рекомендації після пункту 10 пунктами 10-1, 10-2 і 10-3 такого змісту:

"10-1. Перелік встановлених статтею 43-2 ГПК запобіжних заходів є вичерпним.

10-2. За змістом статті 1 ГПК право на звернення до господарського суду для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають виключно особи, зазначені в частині першій цієї статті, тобто підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

10-3. Чинне законодавство не містить прямих вказівок щодо місця розгляду заяви про вжиття запобіжного заходу (заходів). Згідно з частиною першою статті 43-4 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів розглядається господарським судом, в районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії. Отже, у вирішенні питання про місце розгляду зазначеної заяви слід виходити з того, який саме запобіжний захід заявник вважає за необхідне вжити: тобто якщо йдеться про витребовування доказів, про огляд приміщень або про накладення арешту на майно, заява має подаватися до місцевого господарського суду, в районі діяльності якого знаходяться відповідно докази, приміщення або майно, стосовно яких належить провести певні дії.

Якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду, і суд з посиланням на частину першу статті 43-4 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належним чином мотивованої ухвали";

3.9. Пункт 13 викласти в такій редакції:

"Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43-3 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити відомості про обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття таких заходів. Ці обставини мають узгоджуватися з приписами статті 43-1 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 43-3 і частини третьої статті 43-4 ГПК - також й підтверджуватись відповідними доказами з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 названого Кодексу. Витребування і оцінка відповідних доказів, а також доказів наявності у заявника права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт або інший відповідний правочин тощо) здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази";

3.10. Доповнити рекомендації після пункту 13 пунктом 13-1 такого змісту:

"13-1. Частиною першою статті 43-4 ГПК встановлено дводенний строк розгляду господарським судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У разі, якщо суд вважає за необхідне вчинити під час розгляду заяви певні процесуальні дії (наприклад, викликати представників заявника чи заінтересованих осіб, витребувати додаткові докази тощо), такі дії мають відбуватися в межах зазначеного строку";

3.11. У пункті 14:

3.11.1. Доповнити пункт новим абзацом першим такого змісту:

"Частина перша статті 43-4 ГПК зобов'язує господарський суд повідомити заінтересованих осіб про розгляд судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке".

У зв'язку з цим абзаци перший-третій вважати відповідно абзацами другим-четвертим;

3.11.2. Доповнити пункт новими абзацами такого змісту:

"Що ж до заінтересованих осіб, то в розумінні статті 43-4 ГПК ними в будь-кому разі є заявник і особа, щодо якої він просить вжити запобіжних заходів.

З огляду на конкретні обставини, наведені у заяві про вжиття запобіжних заходів, до числа таких осіб можуть бути віднесені також такі особи:

- у яких знаходиться доказ, що його вимагає витребувати заявник;

- яким належить приміщення, що підлягає оглядові;

- у власності чи у користуванні яких перебуває майно, на яке заявник вимагає накласти арешт;

- інші особи, прав або охоронюваних законом інтересів стосується розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів";

3.12. Доповнити рекомендації після пункту 14 пунктом 14-1 такого змісту:

"14-1. У вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника;

наявності зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3;

імовірності настання обставин, зазначених у статті 43-1;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб";

3.13. Пункт 15 доповнити абзацами такого змісту:

"Згідно з частиною п'ятою згаданої статті розмір застави, якщо така призначена, зазначається в тій же ухвалі господарського суду, яка виноситься про вжиття запобіжних заходів.

Водночас слід мати на увазі, що на даний час порядок відкриття депозитних рахунків господарських судів для внесення коштів застави, а так само проведення операцій за цими рахунками нормативно-правовими актами не визначено";

3.14. В абзаці першому пункту 16:

3.14.1. Перші два речення викласти в такій редакції:

"Суб'єктний склад осіб, які повинні виконувати вжиті господарським судом запобіжні заходи, визначається змістом ухвали господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК та з урахуванням кола заінтересованих осіб, зазначених у пункті 14 цих рекомендацій. Порядок і спосіб виконання запобіжних заходів зазначаються в ухвалі господарського суду про вжиття таких заходів (частина п'ята статті 43-4 ГПК ) і мають визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу";

3.14.2. В передостанньому реченні слова і цифри "пунктом 4 статті 18-1" замінити словами і цифрами "пунктом 2 статті 3";

3.15. Доповнити рекомендації після пункту 18 пунктами 18-1 і 18-2 такого змісту:

"18-1. Відповідно до частини третьої статті 43-7 ГПК заява про скасування запобіжних заходів розглядається тим господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття. Однак цей припис не означає, що розгляд такої заяви має обов'язково здійснюватись саме тим суддею, яким виносилася ухвала про вжиття запобіжного заходу (заходів).

18-2. Статтею 43-9 ГПК визначено підстави припинення запобіжних заходів. Водночас названим Кодексом не встановлено, що господарський суд має виносити ухвалу про припинення запобіжних заходів. Отже, останні припиняються в силу самої лише наявності відповідних підстав, без обов'язкового оформлення такого припинення якимось процесуальним документом.

Разом з тим на практиці можливі ситуації, за яких після настання обставин, зазначених у статті 43-9 ГПК, продовжують зберігати законну силу й залишатися обов'язковими до виконання винесені господарськими судами в порядку статті 43-2 ГПК ухвали про витребування доказів, накладення арешту на майно, що позбавляє певну заінтересовану особу (осіб) права розпоряджатися своєю власністю чи обмежує її (їх) в такому праві. У подібних випадках з урахуванням конкретних обставин господарський суд не позбавлений права і можливості винести ухвалу про припинення того чи іншого запобіжного заходу (заходів) з додержанням загальних вимог статті 86 ГПК щодо змісту ухвали";

3.16. Доповнити рекомендації після пункту 20 пунктом 20-1 такого змісту:

"20-1. У судовій практиці виникло питання про те, чи можливий в подальшому розгляд суддею, ухвалу якого про вжиття запобіжних заходів скасовано, господарської справи за участю того ж заявника і тієї ж заінтересованої особи (осіб), але вже як сторін у справі - позивачів і відповідачів.

У зв'язку з цим необхідно мати на увазі таке.

Відповідно до частини першої статті 20 ГПК суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю.

Розгляд господарської справи в порядку позовного провадження не може вважатися новим розглядом стосовно провадження, здійснюваного за правилами розділу V-1 ГПК, а тому наведений припис статті 20 ГПК у такому разі не застосовується";

3.17. Абзац четвертий пункту 21 доповнити словами і цифрами "та в рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 29.03.2005 N 04-5/76 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності";

3.18. Пункт 30 доповнити двома абзацами такого змісту:

"Організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й договорів про взаємне представництво інтересів.

Організації колективного управління, діючи в межах наданих їм суб'єктами авторського та/або суміжних прав повноважень, звертаються до господарського суду з позовами на захист прав таких суб'єктів без подання їх довіреностей на право представництва у суді в кожному окремому випадку";

3.19. Пункт 33 доповнити абзацами такого змісту:

"Стягнення зазначеної компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв'язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 Цивільного кодексу, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні";

3.20. В абзаці третьому пункту 37:

3.20.1. Друге речення доповнити словами: "так само як і права на звернення до суду з приводу визнання свідоцтва недійсним";

3.20.2. Доповнити абзац новим реченням такого змісту: "Відповідний позов може бути задоволено, а свідоцтво може бути визнано недійсним лише із загальних підстав, визначених законом";

3.21. Пункт 44 виключити;

3.22. Абзац третій пункту 45 доповнити словами і цифрами "та в рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 29.03.2005 N 04-5/76 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності";

3.23. Абзац четвертий пункту 54 викласти в такій редакції:

"У разі необхідності роз'яснення питань стосовно наявності чи відсутності тотожності, тобто цілковитої схожості між комерційними (фірмовими) найменуваннями, що порівнюються, господарським судом призначається судова експертиза з урахуванням викладеного в роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" та в рекомендаціях президії Вищого господарського суду України від 29.03.2005 N 04-5/76 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності".