з необґрунтованим позбавленням особи права на розгляд її справи колегіально або більш зручним для неї способом.
Приклад 1. У положеннях проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо суду присяжних" (реєстр. № 3608 від 09 грудня 2015 року) не закріплене право обвинуваченого, справа якого вже розглядається в суді, заявляти клопотання про розгляд його справи у суді присяжних за процедурою, пропонованою у законопроекті.
Приклад 2. Проектом Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо утворення військових судів та окремих організаційних питань)" (реєстр. № 2557 від 06 квітня 2015 року) пропонувалося відмовитися від колегіального розгляду (у складі трьох професійних суддів) кримінальних проваджень у суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, позбавивши таким чином обвинувачених, щодо яких вже розпочато розгляд справ у суді, права на колегіальний розгляд справи.
5. Ризики у регламентації діяльності отримувачів адміністративних послуг.
5.1. Пряме визначення у тексті проекту НПА суб'єктів, що отримують пільги, переваги чи інші преференції.
Ідентифікація КФ: суб'єктами, що отримують пільги, переваги чи інші преференції, можуть бути окремі підприємства, установи, організації або окремі особи чи групи осіб. Проявитися цей КФ може у таких формах:
наведення повної назви суб'єкта;
визначення ознак у спосіб, що дозволяє ідентифікувати суб'єкта;
пряме визначення суб'єкта, що отримує пільги, переваги чи інші преференції, шляхом визначення кваліфікуючих ознак, які характеризують тільки такого суб'єкта, тощо.
Приклад. Проектом Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу" (реєстр. № 5476 від 05 травня 2004 року) передбачалося, що внесення підприємства паливно-енергетичного комплексу до Реєстру є підставою для повернення господарським судом без розгляду заяви про порушення провадження у справі про банкрутство. Крім того, пропонувалося, що підприємства саме паливно-енергетичного комплексу, які включено до Реєстру та які мають у складі заборгованості основний податковий борг, матимуть право на реструктуризацію основного податкового боргу шляхом розстрочення терміном на двадцять років з відстрочкою погашення на перші два роки.
5.2. Безпідставне (необґрунтоване) розширення в проекті НПА кола суб'єктів, які мають юрисдикційні імунітети чи привілеї.
Ідентифікація КФ. Як відомо, відповідно до Конституції України існує імунітет Президента України, народних депутатів України, суддів і суддів Конституційного Суду України від кримінальної відповідальності, а відповідно до міжнародних договорів України - імунітет дипломатичних представників і прирівняних до них осіб. Зміст і межі цих видів імунітету є різними, вони є визначеними і не можуть змінюватися законами. Так само не може бути розширено коло суб'єктів, на яких поширюється такий імунітет.
Крім того, Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено привілеї адвокатів і деяких інших осіб, зокрема пов'язані з тим, що оголосити про підозру цим особам можуть лише конкретні прокурори. Коло цих осіб так само не може бути безпідставно розширено. Те саме стосується осіб, які мають привілеї за соціальною чи іншою аналогічною ознакою (інваліди, вагітні жінки, діти, учасники війні тощо): аналогічні привілеї не повинні отримувати особи та члени їхніх сімей у зв'язку лише із причетністю цих осіб до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.
Так само до КФ цього виду відноситься і встановлення необґрунтованих винятків із загального правила про, наприклад, застосування конкурсних процедур.
Приклад. Проектом Закону України "Про протимінну діяльність в Україні" (реєстр. № 4137 від 23 лютого 2016 року) пропонується встановити, що до виконання заходів у сфері протимінної діяльності залучаються підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, щодо яких проведено оцінку відповідності та які сертифіковані в установленому законодавством порядку. Також визначений досить широкий перелік робіт і послуг, які можуть виконуватися підприємствами, установами та організаціями. При цьому переважна частина таких робіт і послуг мають здійснюватися за рахунок коштів державного бюджету.
Проте законопроект не містить ані посилань на законодавство про публічні закупівлі, ані жодних положень, які б вказували на необхідність конкурсного і прозорого відбору виконавців послуг і робіт, правил щодо уникнення конфлікту інтересів тощо.
6. Ризики у регламентації адміністративних процедур-4.
__________
-4 Цей КФ переважно має місце при правовому регулюванні таких адміністративних процедур:
1) в реєстраційних, дозвільних, інформаційно-правових процедурах, спрямованих на забезпечення реалізації прав і виконання обов'язків фізичних або юридичних осіб;
2) в конкурсних (тендерних) процедурах, учасниками яких можуть бути лише фізичні чи юридичні особи, які відповідають певним умовам;
3) при встановленні санкцій за невиконання тих чи інших обов'язків, заборон, обмежень;
4) в процедурах визнання (надання, іншої легалізації) за фізичними чи юридичними особами певного правового статусу, отримання якого тягне за собою набуття ними будь-яких фінансових, соціально-економічних благ, переваг, привілеїв;
5) в процедурах застосування до фізичних або юридичних осіб заходів публічно-правового впливу, у тому числі пов'язаних з обмеженням, позбавленням, зупиненням дії суб'єктивних прав і свобод.
6.1. Відсутність нормативної регламентації порядку реалізації особою своїх прав або виконання обов'язків (адміністративних процедур).
Ідентифікація КФ:
не визначені або недостатньо чітко визначені обов'язки органу (особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) після початку конкретних юридичних справ, що ініціюються фізичними чи юридичними особами (наприклад, обов'язок прийняти заявника, провести слухання, витребувати документи певні тощо);
відсутні гарантії для забезпечення впливу фізичної чи юридичної особи на хід адміністративної процедури, у тому числі не закріплено права фізичної чи юридичної особи надавати, наприклад, певні матеріали, інформацію;
процедура не закріплює вичерпних підстав і порядку прийняття управлінських рішень;
процедура занадто деталізує обов'язки фізичних або юридичних осіб, що значно ускладнює їх точне виконання.
Приклад 1. Відповідно до положень проекту Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (реєстр. № 4972 від 30 травня 2014 року) державні органи зобов'язані розглянути та належним чином врахувати результати оцінки впливу на довкілля при прийнятті остаточного рішення щодо екологічно небезпечної господарської діяльності.
Але складність визначення та відсутність процедури доведення того факту, що результати оцінки були враховані саме належним чином при прийнятті рішення щодо екологічно небезпечної господарської діяльності, можуть призвести до прийняття посадовими особами необґрунтованих рішень, у тому числі мотивованих отриманням неправомірної вигоди.
Приклад 2. У проекті Закону України "Про страхування" (реєстр. № 1797-1 від 06 лютого 2015 року) однією з підстав для відмови у внесенні інформації до Державного реєстру фінансових установ і видачі ліцензії заявнику пропонувалося визначити наявність недостовірної інформації у документах, поданих заявником, якщо така інформація може вплинути на прийняття рішення. Проте критеріїв визначення інформації такою, що може здійснити зазначений вплив, у законопроекті не наведено.
6.2. Наявність завищених вимог до особи при визначенні порядку проведення адміністративних процедур.
Ідентифікація КФ: ознаки КФ наявні при закріпленні у проекті НПА юридичних обов'язків, заборон, обмежень, що застосовуються до фізичних або юридичних осіб і які за своїм характером або обсягом значно ускладнюють доступ цих осіб до матеріальних або нематеріальних благ і цінностей, перешкоджають реалізації суб'єктивних прав і законних інтересів, використанню більш простої процедури (менш обтяжливої для особи - споживача адміністративних послуг) в аналогічних випадках, створюючи тим самим умови для здійснення корупційних дій.
Не всі визначені в проекті НПА вимоги до тих чи інших осіб при проведенні адміністративних процедур є завищеними. Тому при вирішенні питання про завищення таких вимог необхідно брати до уваги приписи, які свідчать про перевищення обсягу встановлених юридичних обов'язків і заборон необхідного рівня, створюючи ризик для вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень. Такими можуть бути положення проекту НПА, в яких пропонується визначити:
обов'язки фізичних або юридичних осіб в обсязі, що значно перевищує рівень, необхідний для забезпечення належної реалізації суб'єктивних прав і свобод або для контролю за їх здійсненням;
значну кількість дозволів (погоджень), необхідних для реалізації права, які є непропорційними цінностям, які фізична або юридична особа має на меті отримати;
необхідність надання фізичними або юридичними особами значного за обсягом переліку документів, інформації, для отримання яких необхідно витратити значну кількість часу, якщо при цьому частина документів може бути самостійно отримана органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), зокрема шляхом направлення запитів до органів або організацій, що мають необхідні документи або інформацію;
широкий перелік спеціальних ознак (професійних, майнових, соціальних тощо), якими повинні бути наділені фізичні чи юридичні особи для набуття суб'єктивного права, якщо при цьому фізичні чи юридичні особи, що об'єктивно потребують отримання певного виду права, зазначеним ознакам не відповідають і для набуття цього права повинні витратити значну кількість часу, фінансових та інших ресурсів;
значну кількість заборон і обмежень при здійсненні окремих видів діяльності, формальне отримання дозволів для здійснення яких є невиправдано ускладненим і не узгоджується з метою правового регулювання певних суспільних відносин;
покладення на фізичну чи юридичну особу обов'язку нести у зв'язку з адміністративною процедурою додаткові матеріальні витрати, які відсутні в аналогічних по суті процедурах.
Приклад. У проекті Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (реєстр. № 1581 від 22 грудня 2014 року) передбачалося, що засіб обліку електричної енергії є власністю електропостачальника, який відповідає за його обслуговування, ремонт, заміну та повірку. Однак не вказано, що обслуговування, ремонт, заміна та повірка здійснюються за рахунок постачальника послуги, як це встановлено щодо засобів вимірювальної техніки теплопостачання, водопостачання та водовідведення.
6.3. Відсутність строків здійснення адміністративних процедур або встановлення таких строків без врахування їх реальності, доцільності, обґрунтованості.
Ідентифікація КФ:
не визначені строки прийняття остаточних процедурних рішень або орган (особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) уповноважений самостійно їх визначати, продовжувати чи скорочувати;
орган (особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) отримує можливість продовжити або скоротити встановлений строк проходження процедури без формально визначених підстав;
орган (особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) отримує можливість поновити пропущений фізичною чи юридичною особою строк на свій розсуд.
Приклад. Проектом Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" щодо вдосконалення процедури документування осіб" (реєстр. № 3155 від 21 вересня 2015 року) пропонувалося визначити, що у разі виявлення помилок у відомостях про особу, внесених до рішень про втрату, позбавлення статусу біженця або додаткового захисту і скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про їх виправлення. Однак законопроектом не пропонувалося встановити строки прийняття суб'єктом владних повноважень рішення про виправлення помилок.
6.4. Використання непередбачених законом чи усталеною належною адміністративною практикою процедур.
Ідентифікація КФ: у проекті НПА наявні положення, які дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) невмотивовано змінювати хід процедури, визначеної законом, закінчувати, поновлювати процедурні відносини, обирати сприятливі або несприятливі для фізичних чи юридичних осіб управлінські рішення.
Приклад. Відповідно до положень проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання земель дорожнього господарства та розвитку мережі автомобільних доріг" (реєстр. № 3327 від 15 жовтня 2015 року) зміна цільового призначення земельних ділянок лісогосподарського призначення для розміщення об'єктів промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та земель іншого призначення може допускатися лише за умови обґрунтування неможливості реалізації альтернативних шляхів вирішення питання.
Проте законопроект не містить жодних умов і критеріїв, за якими уповноважений суб'єкт визначатиме "обґрунтованість" неможливості реалізації альтернативних шляхів.
6.5. Штучне створення умов для обов'язкового особистого контакту фізичних або юридичних осіб, їх представників із особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, при реалізації адміністративної процедури.
Ідентифікація КФ: положення проекту НПА прямо не забороняють особистий контакт фізичних або юридичних осіб або їх представників із особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, при реалізації адміністративної процедури або встановлюють умови, за яких такий контакт обов'язково відбувається (обов'язкова процедура співбесіди, зустріч з метою ідентифікації особи, особисте подання певних документів, заборона надсилання документів засобами зв'язку тощо). Наприклад, КФ присутній у випадку, коли проект НПА встановлює обов'язок для особи надати реєстраційному органу документ з суто довідковою інформацією, який особа змушена отримати в іншому реєстраційному органі.
Приклад. Проектом Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (реєстр. № 3225 від 05 жовтня 2015 року) пропонувалося зобов'язати представника юридичної особи подавати державному реєстратору довідку, видану органом Національної поліції, про реєстрацію заяви про втрату оригіналів установчих документів. Однак НПА повинен передбачати, що подібну довідкову інформацію державний реєстратор має отримати самостійно, не покладаючи обов'язок на особу здійснити дії з отримання довідки в іншому органі, причому за процедурою, не визначеною законом, а встановленою у підзаконному відомчому акті.
7. Техніко-юридичні недоліки.
Ідентифікація КФ: ознакою цього КФ є те, що техніко-юридичні недоліки створюють можливість різного тлумачення нормативних положень і можуть бути використані для вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень. У найбільш простих випадках пошук такого КФ доцільно здійснювати в тексті проекту НПА, зокрема, за ключовими словами: "тощо", "абощо", "інше (інші)", "тому подібне (подібні)", "т.д.". Ці словосполучення у більшості випадків самі по собі мають двозначне сприйняття при тлумаченні тих норм, при формулюванні яких вони застосовані. Однак загалом проекти НПА можуть мати й більш комплексні недоліки. До таких недоліків, зокрема, належать:
прогалини у тексті;
дублювання слів;
граматичні чи синтаксичні помилки;
вживання не передбачених законодавством термінів;
мовна неоднозначність (двозначність) тощо.
Приклад 1. У тексті проекту Закону України "Про Державний реєстр присяжних" (реєстр. № 3607 від 09 грудня 2015 року) відсутня чіткість підстав для включення до Державного реєстру присяжних (лише за бажанням особи бути присяжним чи також і в іншому порядку та іншими суб'єктами). Це є прогалиною, яка має важливі юридичні наслідки, адже якщо включення до цього реєстру є суто добровільним і залежить від подання документів безпосередньо самою особою, то законопроектом не визначено алгоритм дій у випадку, якщо для певної адміністративно-територіальної одиниці до вказаного реєстру не будуть внесені бажаючі бути присяжними. Крім того, якщо можливість включення до реєстру за бажанням самої особи передбачена, то тоді у неї має бути право на виключення з нього за її бажанням. Натомість такої підстави для виключення запису про присяжного з реєстру законопроект не містить.
Приклад 2. У положеннях проекту Закону України "Про гарантії свободи мирних зібрань" (реєстр. № 3587 від 07 грудня 2015 року) пропонувалося встановити обмеження реалізації права на свободу мирних зібрань, якщо таке зібрання має на меті порушення основоположних прав і свобод людини. Вказана підстава сформульована нечітко з огляду на те, що іншими підставами обмеження зібрання також є пропаганда війни, насильства, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі; запобігання реальній небезпеці застосування з боку організаторів та учасників зібрання фізичної сили, зброї та інших небезпечних засобів для заподіяння шкоди життю, здоров'ю або майну інших осіб. Відтак у законопроекті відсутні чіткі приписи, в яких випадках зібрання матиме метою порушення основоположних прав і це визнаватиметься підставою для обмеження права на свободу мирних зібрань.
Приклад 3. У проекті Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Національну поліцію" (щодо виконання рекомендацій, які містяться у коментарях Генерального директорату прав людини та верховенства права Ради Європи)" (реєстр. № 4753 від 02 червня 2016 року) пропонувалося передбачити, що до 31 грудня 2016 року проводиться переатестація поліцейських у порядку, передбаченому МВС. Особи, які не пройшли переатестацію, підлягають звільненню зі служби. Проте Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення переатестації, а визначає лише процедуру атестування.
8. Якщо за результатами антикорупційної експертизи виявлені інші КФ, то у висновку антикорупційної експертизи проекту НПА наводиться обґрунтування віднесення тих чи інших положень проекту НПА до КФ.
IV. Усунення (мінімізація) корупціогенних факторів
1. Усунення (мінімізація) КФ відбувається у способи, визначені Методологією з відповідним наведенням рекомендацій у випадках, коли проект НПА потребує усунення (мінімізації) виявлених недоліків і повторного оцінювання.
| Керівник Департаменту координації антикорупційної політики | В.М. Мароха |
( Текст взято з сайту НАЗК http://nazk.gov.ua/ )
