Про рекомендації щодо застосування конвенцій про уникнення подвійного оподаткування

Державна податкова служба України надсилає для використання в роботі Рекомендації щодо застосування положень конвенцій про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна (капіталу).

Ці рекомендації розроблено з метою роз'яснення загальних принципів застосування конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, укладених Україною. При цьому, у кожному конкретному випадку у першу чергу треба керуватися положеннями відповідної двосторонньої конвенції.

Інформація щодо переліку країн, у відносинах з якими Україна застосовує міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування, щороку (на початку року) доводиться ДПС України до відома та виконання податковим службам та розміщується на веб-сайті ДПС України.

Право на використання переваг відповідного міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування надається відповідно до положень статті 103 Податкового кодексу України .

Доведіть зазначене до підпорядкованих державних податкових інспекцій.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Положеннями п. 2 статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" встановлено, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до п. 3.2 статті 3 Податкового кодексу України якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У загальному підсумку станом на 25.12.2012 є чинними міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування, укладені Україною з 64 країнами. Крім того, відповідно до статті 7 Закону України "Про правонаступництво України" Україна застосовує 4 договори СРСР про уникнення подвійного оподаткування, що діють до набрання чинності новими договорами.

Інформація щодо переліку країн, у відносинах з якими Україна застосовує міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування, щороку (на початку року) доводиться ДПС України до відома та виконання податковим службам та розміщується на веб-сайті ДПС України.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначений статтею 103 Податкового кодексу України (далі - Кодекс).

Ці рекомендації розроблено з метою роз'яснення загальних принципів застосування конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, укладених Україною. При цьому, у кожному конкретному випадку у першу чергу треба керуватися положеннями відповідної двосторонньої конвенції.

У цій статті визначено, що Конвенція про уникнення подвійного оподаткування (далі - Конвенція) застосовується до резидентів України та до резидентів іншої Договірної Держави, з якою укладена відповідна двостороння Конвенція; а також до осіб, які є резидентами обох Договірних Держав.

Відповідно до положень статті 4 (Резиденція) Конвенції вираз "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію.

У випадку, коли особа вважається резидентом обох Договірних Держав, статтею 4 встановлено відповідні правила, за якими визначається резидентський статус такої особи.

Певні положення Конвенції застосовуються до осіб, які можуть не бути резидентами жодної Договірної Держави. Наприклад, положення пункту 1 статті 24 (Недискримінація) застосовуються також до фізичних осіб, які не є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

У цій статті вказуються українські податки та податки другої Договірної Держави, на які поширюється дія Конвенції.

Конвенція застосовується до податків на доходи і на майно, що стягуються від імені Договірної Держави або її політико-адміністративного підрозділу, або місцевої влади, незалежно від способу їх стягнення.

Податками на доходи і на майно вважаються всі податки, що справляються від загальної суми доходу та вартості майна або з елементів доходу, включаючи податки на доходи від відчужування рухомого або нерухомого майна і податки на загальну суму заробітної плати і платні, сплачуваних підприємством.

Конкретний перелік податків встановлюється у п. 3 статті 2 кожної двосторонньої Конвенції. При цьому треба мати на увазі, що в деяких Конвенціях обумовлено поширення тільки на податки з доходу (прибутку) юридичних та фізичних осіб, в інших додатково передбачено, що Конвенція поширюється також на податки на майно.

В Україні до переліку податків, на які поширюється Конвенція, відносяться: податок на прибуток підприємств (розділ III Податкового кодексу ) та податок на доходи фізичних осіб (розділ IV Податкового кодексу).

Конвенція не поширюється на непрямі податки - ПДВ та акциз.

У разі зміни податкового законодавства в одній з Договірних Держав, Конвенція застосовується до всіх ідентичних або подібних по суті податків, які справляються після дати підписання Конвенції у доповнення або на заміну встановлених у Конвенції податків.

Приклад.

У п. 1 протоколу до Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал від 30.10.2000 зазначено стосовно підпункту b) (ii) пункту 3 статті 2, що термін "податок на доходи фізичних осіб" у переліку українських податків означає податок, що стягується відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 26 грудня 1992 р. № 13-92 "Про прибутковий податок з громадян" або згідно з будь-яким іншим законом, прийнятим замість або в доповнення до цього Декрету.

Зазначений Декрет втратив чинність у зв'язку з прийняттям Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 р. № 889-IV, який набрав чинності з 1 січня 2004 р.

У свою чергу, зазначений Закон втратив чинність 1 січня 2011 р. у зв'язку з прийняттям Податкового кодексу України 2 грудня 2010 року № 2755-VI.

Відповідно до положень п. 4 статті 2 Конвенція застосовувалась до податку на доходи фізичних осіб незалежно від змін, що відбувались в українському законодавстві, зважаючи на те, що встановлені зазначеними вище законами податки є ідентичними до того, який діяв на момент підписання Конвенції.

У цій статті наведено загальні положення стосовно тлумачення деяких термінів, що застосовуються у відповідній Конвенції.

Деякі спеціальні терміни, які використовуються у Конвенції, визначені також в інших статтях Конвенції. Наприклад, термін "резидент Договірної Держави" визначений у статті 4 ("Резиденція"), термін "постійне представництво" визначений у статті 5 ("Постійне представництво"). Ці терміни використовуються неодноразово по тексту Конвенції. Інші терміни, такі як "дивіденди", "проценти", "роялті" визначені у відповідних статтях Конвенції (стаття 10 "Дивіденди", стаття 11 "Проценти" і стаття 12 "Роялті") і використовуються виключно для цілей цих статей.

Пункт 1

Перелік термінів, визначених у статті 3, у конкретних Конвенціях дещо відрізняється, але як правило, використовуються наступні терміни.

1. Терміни "Договірна Держава" і "друга Договірна Держава" означають залежно від контексту Україну або іноземну державу, з якою діє Конвенція.

Зважаючи на те, що Конвенція застосовується до резидентів двох Договірних Держав, важливо уточнення, на яку саме територію Договірної Держави розповсюджується дія Конвенції.

В кожній Конвенції дається визначення терміну "Україна" та терміну, що визначає територію іншої держави, на яку розповсюджується дія Конвенції.

Приклад.

У пп. b) п. 1 статті 3 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.94 зазначено, що термін "Сполучені Штати" означає Сполучені Штати Америки, але не включає Пуерто-Ріко, Віргінські острови, Гуам чи будь-яку іншу територію, підлеглу Сполученим Штатам.

2. Термін "компетентний орган".

У більшості Конвенцій для України компетентним органом визначено Міністерство фінансів України, а його уповноваженим представником для цілей конвенції є Державна податкова служба України. У деяких Конвенціях компетентним органом для цілей Конвенції визначена Державна податкова адміністрація України (на даний момент - Державна податкова служба України).

Компетентний орган конкретної Договірної Держави вказаний у відповідній двосторонній Конвенції. Наприклад, стосовно Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії термін "компетентний орган" означає Управління внутрішніх доходів або його повноважного представника; стосовно ФРН - Федеральне міністерство фінансів; стосовно Швейцарії - Директора Федеральної податкової адміністрації або його повноважного представника.

3. Термін "особа" - фізична або юридична особа, будь-яке об'єднання осіб.

4. Термін "національна особа" для України означає громадян України та всі юридичні особи, товариства і асоціації, що одержують свій статус як такий за чинним законодавством України.

5. Термін "компанія" означає будь-яке корпоративне об'єднання або будь-яку організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне об'єднання. Включає суб'єкти оподаткування, які відповідно до податкових законодавств договірних держав, у яких вони зареєстровані, розглядаються як корпоративні об'єднання. В Україні під терміном "компанія" маються на увазі юридичні особи.

6. Термін "міжнародне перевезення" означає відповідно до умов конкретної конвенції будь-яке перевезення морським, річковим або повітряним судном, дорожнім транспортним засобом. Не є міжнародним перевезенням перевезення, яке здійснюється виключно між пунктами, розташованими в одній державі, навіть коли таке перевезення здійснює резидент іншої Договірної Держави.

Приклад.

У конвенціях з Францією , Грецією та Фінляндією до міжнародних перевезень відносяться перевезення морськими та повітряними суднами; у конвенціях з Австрією та Нідерландами - морським, річковим та повітряним транспортом; у Конвенції зі Швейцарією - морським, повітряним або дорожнім транспортним засобом.

При цьому перевезення, що здійснюються французьким, австрійським чи швейцарським резидентом виключно на території України, не вважаються міжнародним перевезенням.

Пункт 2

Пунктом 2 визначено, що для цілей Конвенції будь-який термін, не визначений у Конвенції, має те значення, яке надається законодавством Договірної Держави щодо податків, на які поширюється ця Конвенція, якщо з контексту не випливає інше.

Пункт 1

Всі договори про уникнення подвійного оподаткування застосовуються до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

З цією метою стаття "Резиденція", яка є обов'язковою для усіх договорів, визначає резиденцію як державу, у якій юридична або фізична особа підлягає оподаткуванню на підставі її місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію.

Держава, резидентом якої є особа, накладає необмежене податкове зобов'язання - "повну податкову відповідальність" - на цю особу по її всесвітньому доходу, тобто по усіх доходах із усіх джерел, включаючи і закордонні.

Термін "резидент", разом з тим, не включає особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі лише стосовно доходів з джерел в цій Державі або стосовно майна, що в ній знаходиться. Такі особи користуються перевагами міжнародного договору, тільки якщо вони є резидентами другої країни-учасниці такого договору.

Статус резидента в Україні надається відповідно до положень п. 14.1.213 статті 14 Податкового кодексу України .

Пункт 2

Пункт 2 статті "Резиденція" міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування розглядає питання подвійної резиденції для фізичних осіб і встановлює правила визначення держави, у якій до цієї особи буде застосовуватись податковий режим як до резидента цієї держави у рамках застосування положень договору. Отже, у випадку, якщо фізична особа одночасно вважається резидентом обох Договірних Держав, її статус відповідно до положень Конвенції визначається у наступній послідовності:

a) вона (особа) вважається резидентом договірної держави, де вона має постійне житло; якщо вона має постійне житло в обох державах, вона вважається резидентом тієї держави, де вона має більш тісні особисті й економічні зв'язки (центр життєвих інтересів);

b) у разі, коли держава, в якій вона має центр життєвих інтересів, не може бути визначена або коли вона не має постійного житла у жодній з держав, вона вважається резидентом тільки тієї держави, де вона звичайно проживає;

c) якщо вона звичайно проживає в обох державах або коли вона звичайно не проживає в жодній з них, вона вважається резидентом тільки тієї держави, громадянином якої вона є;

d) якщо вона є громадянином обох держав, або коли вона не є громадянином жодної з них, компетентні органи договірних держав вирішують це питання за взаємною згодою.

Таким чином, там, де виникає конфлікт між законодавствами двох держав, вважається що резиденція - це місце, де фізична особа має житло і що це житло повинно бути постійним. Якщо фізична особа має постійне житло в обох договірних державах, тоді перевага надається державі, з якою особисті і економічні зв'язки цієї особи міцніші. Під такими зв'язками розуміється центр її життєвих інтересів. У разі, якщо резиденція не може бути визначена за цим правилом, надаються додаткові критерії: звичайне місце проживання і громадянство.

Якщо фізична особа має постійне житло у обох договірних державах, необхідно розглянути факти для того, щоб бути впевненим, з якою із двох держав її особисті і економічні зв'язки міцніші. Розглядаються сімейні і соціальні зв'язки особи, її заняття, політична, культурна або інша діяльність, місце бізнесу, місце, з якого вона керує своєю власністю тощо. Якщо особа, що має житло в одній державі, влаштовує інше житло у другій державі, зберігаючи перше, той факт, що вона зберігає перше у середовищі, де вона постійно проживала, працювала, де знаходиться її сім'я і власність, може разом з іншими елементами продемонструвати, що вона зберігає центр життєвих інтересів у першій державі.

Пункт 3

Пунктом 3 розглядається питання подвійної резиденції для юридичних осіб і встановлюється правило визначення держави, у якій до цієї особи буде застосовуватись податковий режим як до резидента цієї держави для цілей Конвенції.

Отже, якщо юридична особа є резидентом обох Договірних Держав, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, де розміщений її фактичний керівний орган.

У цій статті визначається термін "постійне представництво". Цей термін є суттєвим для декількох статей Конвенції. Наявність постійного представництва в Договірній Державі вимагається відповідно до статті 7 "Прибуток від підприємницької діяльності" в цілях оподаткування цією Державою прибутків від підприємницької діяльності резидента іншої Договірної Держави. Статтями 10, 11 та 12 (у яких йдеться відповідно про дивіденди, проценти та роялті) передбачені зменшені ставки податку у джерела, що справляється з таких видів доходів резидента іншої Держави. Винятком є випадок, коли такий вид доходу резидента Договірної Держави відноситься на рахунок постійного представництва, яке такий резидент має в іншій Державі, яка є джерелом доходу. Цей термін також застосовується у статті 13 "Доходи від відчужування майна" та статті 21 "Інші доходи" при визначенні того, яка Договірна Держава має право оподатковувати певні види доходів.

Наявність постійного представництва в Договірній Державі не дає підстав для визнання платника податків резидентом цієї Держави, але в цьому випадку по відношенню до такого нерезидента, який має на території Договірної Держави постійне представництво, застосовується такий же порядок оподаткування всіх доходів, що одержуються в цій Державі, як і для резидентів. Однак, в цьому випадку нерезиденти на відміну від резидентів не сплачують у вказаній Державі податки зі своїх доходів, одержаних в інших країнах, якщо такі доходи не відносяться до постійного представництва нерезидента в цій Державі.

Пункт 1

В цьому пункті міститься базове визначення терміну "постійне представництво". Для цілей Конвенції цей термін означає постійне місце діяльності, через яке повністю чи частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства. Основний принцип при визначенні наявності постійного представництва полягає в тому, що місце діяльності повинно бути "постійним" у тому розумінні, що для здійснення своєї підприємницької діяльності підприємством використовується певна будівля чи фізичне місце перебування, і повинно передбачати, що використання підприємством такої будівлі чи фізичного місця перебування буде відбуватися не на тимчасовій основі.

Пункт 2

У цьому пункті дається перелік видів постійних місць діяльності, які становлять постійне представництво. Цей перелік є ілюстративним і не виключним. Відповідно до пункту 2 термін "постійне представництво" включає місцезнаходження керівного органу, відділення, контору, фабрику, шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів, склад або іншу споруду, що використовується як торговельна точка для продажу товарів.

Пункт 3

У цьому пункті сформульовано правила визначення того, чи є будівельний майданчик або складальний чи монтажний об'єкт постійним представництвом. Пункт 3 чітко вказує, що майданчик або об'єкт становить постійне представництво, тільки якщо діяльність на ньому триває більше встановленого в конкретній Конвенції терміну. Як правило, цей термін дорівнює дванадцяти місяцям, однак такий часовий період для будівельного майданчика може бути й іншим. Наприклад, у Конвенціях з Ісландською Республікою та з Соціалістичною Республікою В'єтнам - 6 місяців, з Китайською Народною Республікою - 18 місяців.

Майданчик існує з дня початку робіт, включаючи будь-яку підготовчу роботу. В цілому, майданчик продовжує існувати до моменту завершення або повної зупинки роботи. Майданчик не вважається таким, що припинив своє існування, якщо роботи тимчасово призупинені (сезонні або інші тимчасові перерви).

Для цілей підрахунку періоду, після перевищення якого будівельний майданчик вважається постійним представництвом, ряд контрактів чи проектів, незалежних один від одного як з економічної, так з географічної точки зору, що були укладені підрядником, вважаються єдиним проектом. Наприклад, зведення житлового масиву вважається єдиним проектом, навіть якщо кожний будинок був збудований для різних покупців.

При застосуванні цього параграфу час, проведений субпідрядником на будівельному майданчику, рахується як час, проведений генеральним підрядником на такому майданчику у цілях визначення того, чи має генеральний підрядник постійне представництво. Проте для того, щоб сам субпідрядник вважався таким, що має постійне представництво, діяльність такого субпідрядника на майданчику повинна тривати довше 12 місяців. Якщо субпідрядник здійснює діяльність на майданчику періодично, то у цілях застосування дванадцятимісячного правила час рахується, починаючи з першого дня і закінчуючи останнім днем на майданчику (наприклад, рахуються проміжні дні, коли субпідрядник не здійснює діяльність на майданчику).

Якщо встановлений у Конвенції часовий період перевищено, то майданчик чи об'єкт представляють собою постійне представництво, починаючи з першого дня діяльності.

Пункт 4

Цей пункт містить винятки з основного правила параграфу 1, в якому перераховано ряд видів діяльності, що можуть виконуватися через постійне місце діяльності, але разом з тим, не створюють постійного представництва. Використання споруд виключно для зберігання, показу чи доставки виробів, що належать підприємству, не є підставою для утворення постійного представництва такого підприємства. Утримання запасів товарів, що належать підприємству, виключно в цілях зберігання, показу чи доставки, або ж виключно з метою переробки іншим підприємством не є підставою для утворення постійного представництва першого підприємства. Утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для підприємства, або для здійснення інших видів діяльності підготовчого чи допоміжного характеру не утворюють постійне представництво такого підприємства. Підпунктом f) передбачається, що комбінація видів діяльності, описаних в інших підпунктах пункту 4 не буде підставою для утворення постійного представництва, якщо наслідком такої комбінації є сукупна діяльність підготовчого чи допоміжного характеру.

Кожний конкретний випадок повинен бути розглянутий окремо. Якщо основна діяльність постійного представництва резидента Договірної Держави, яка здійснюється в іншій державі, ідентична основній діяльності цього резидента, здійснюваній у своїй державі, то така діяльність не може вважатися для постійного представництва діяльністю підготовчого чи допоміжного характеру.

Підпункт е) пункту 4 застосовується у випадку, якщо діяльність резидента договірної держави, зазначена у підпункті е), здійснюється в іншій Договірній Державі через постійне місце діяльності виключно для головного підприємства цього резидента. Якщо діяльність, зазначена у підпункті е), здійснюється також для інших підприємств, наприклад, для дочірнього підприємства, то така діяльність призводить до утворення постійного представництва і не підпадає під положення пункту 4.

Постійне місце діяльності, яке використовується як для видів діяльності, зазначених у пункті 4, так і для інших видів підприємницької діяльності, розглядається як постійне представництво.

Приклад.

Російське підприємство має в Україні товарний склад, який використовується для зберігання, показу та доставки виробів, що належать підприємству, та з якого здійснюється реалізація в Україні продукції зазначеного підприємства. Відповідно до положень пунктів 1 і 2 статті 5 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.95 такий товарний склад розглядається як постійне представництво російського резидента.

Пункт 5

У пунктах 5 та 6 зазначені випадки, коли діяльність, що виконується агентом чи іншою особою від імені підприємства, є підставою для того, щоб вважати таке підприємство таким, що має постійне представництво. В межах пункту 5 вважається, що діяльність особи є підставою для утворення постійного представництва підприємства, якщо така особа має та звичайно використовує повноваження укладати контракти від імені підприємства. Проте, якщо, наприклад, діяльність такої особи обмежується видами діяльності, перерахованими в пункті 4, то діяльність такої особи не є підставою для утворення постійного представництва підприємства.

Пункт 6

В межах пункту 6 підприємство не вважається таким, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише на тій підставі, що воно здійснює свою підприємницьку діяльність в такій Державі через незалежного агента, у тому числі брокера чи комісіонера, якщо такий агент діє в межах своєї звичайної діяльності в якості незалежного агента.

При цьому повинні виконуватись дві умови: такий агент повинен бути юридично та економічно незалежним від підприємства та повинен діяти в звичайному для нього режимі під час виконання діяльності від імені підприємства.

Визначити, чи є агент і підприємство незалежними один від одного, можна за фактичним матеріалом. Серед питань, на які слід звернути увагу, є питання про те, наскільки такий агент діє за інструкціями підприємства. Агент, діяльність якого регламентується детальними інструкціями щодо порядку її здійснення, або підлягає всебічному контролю з боку такого підприємства, не є юридично незалежним від підприємства.

При визначенні того, чи є агент залежним економічно, суттєвим чинником є рівень підприємницьких ризиків, які бере на себе агент. Підприємницький ризик в першу чергу стосується ризику втрати. Як правило, незалежний агент несе ризик втрати від своєї діяльності. За відсутності інших чинників, які би створювали умови залежності, агент, що поділяє підприємницький ризик з підприємством або несе ризик від власної діяльності, є економічно незалежним, оскільки його підприємницька діяльність не пов'язана з діяльністю підприємства. Навпаки, агент, який несе незначний ризик чи взагалі не несе ризику від діяльності, яку він виконує, не є економічно незалежним, а відтак, про нього не йдеться в пункті 6.

Ще одним чинником при визначенні того, чи є агент економічно незалежним, є той факт, чи діє агент виключно або майже виключно для зазначеного підприємства. Такий взаємозв'язок може свідчити про те, що підприємство має економічний контроль над агентом. Кожен випадок треба розглядати на основі конкретних фактів та обставин.

Пункт 7

У цьому пункті пояснюється, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, не вважається такою, що має постійне представництво в іншій Договірній Державі лише на тій підставі, що вона контролює або контролюється компанією, яка є резидентом іншої Договірної Держави, або здійснює свою підприємницьку діяльність в такій іншій Договірній Державі. Факт існування постійного представництва визначають виключно на основі чинників, зазначених у пунктах від 1 по 6 цієї статті.

Наприклад, якщо дочірня компанія фактично діє в якості агента материнської компанії і має повноваження укладати контракти від її імені, то в цьому випадку застосовуються положення пункту 5 цієї статті. У цих обставинах буде вважатися, що материнська компанія має постійне представництво у державі, в якій дочірня компанія є резидентом.

Ця стаття не надає виключного права оподаткування Державі, в якій розташоване нерухоме майно. Такій Державі лише надається першочергове право оподаткування. Ця стаття не накладає жодних обмежень щодо ставок чи способу оподаткування на Державу, в якій розташоване нерухоме майно.

Пункт 1

У пункті 1 сформульовано основне правило про те, що доходи резидента Договірної Держави, отримані від нерухомого майна, яке розташоване в іншій Договірній Державі, можуть оподатковуватися в Договірній Державі, в якій розташоване це нерухоме майно. Такий дохід від нерухомого майна включає дохід від сільського чи лісового господарства. Тобто, пріоритетне та необмежене право оподаткування доходу від нерухомого майна має держава, в якій розташоване це майно.

Пункт 2

Пункт 2 дає визначення терміну "нерухоме майно". Цей термін визначається на основі внутрішнього законодавства тієї Держави, в якій таке майно перебуває.

Цей термін повинен у будь-якому випадку включати майно, допоміжне щодо нерухомого майна, худобу і обладнання, використовувані в сільському і лісовому господарстві, права, до яких застосовуються положення загального права щодо земельної власності, узуфрукт нерухомого майна і права на перемінні або фіксовані платежі як компенсації за розробку або право на розробку мінеральних запасів, джерел та інших природних ресурсів.

Морські, річкові і повітряні судна, дорожні транспортні засоби, в залежності від положень відповідної Конвенції, не розглядаються як нерухоме майно.

Пункт 3

У пункті 3 пояснюється, що доходи від нерухомого майна включають доходи від прямого використання, здавання в оренду або використання нерухомого майна в будь-якій іншій формі. Такі доходи оподатковуються в державі, в якій розташоване нерухоме майно, незалежно від форми використання майна.

Пункт 4

У цьому пункті спеціально обумовлюється, що положення пунктів 1 і 3 застосовуються також до доходів від нерухомого майна підприємств і до доходів від нерухомого майна, що використовується для надання незалежних особистих послуг.

Положеннями цього пункту уточнюється, що країна, в якій розташоване нерухоме майно, має право оподатковувати дохід від нерухомого майна (у тому числі орендний дохід) резидента іншої Договірної Держави за відсутності умови віднесення такого доходу до постійного представництва в Державі, де розташоване таке нерухоме майно.

Пункт 1

Прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як вказано вище, прибуток підприємства оподатковується у другій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва.

Згідно з положеннями цього пункту держава, що є джерелом доходу від підприємницької діяльності, здійснюваної нерезидентом, має право на оподаткування такого доходу лише за наявності на території цієї держави постійного представництва такого нерезидента, через яке одержується цей доход. Тобто, існування постійного представництва є попередньою умовою для країни - джерела доходу, щоб мати право на оподаткування прибутку від підприємницької діяльності, що одержується нерезидентом.

Отже, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво, то прибуток цього підприємства може оподатковуватись в Україні, але тільки стосовно тієї частини прибутку, яка відноситься до цього постійного представництва.

Пункт 2

У пункті 2 встановлено правила, відповідно до яких прибутки від підприємницької діяльності відносяться до постійного представництва. Договірна Держава відносить на рахунок постійного представництва прибутки, які б отримало постійне представництво, якби воно було окремим і самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю у таких же чи аналогічних умовах та діяло в повній незалежності від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Прибутки, що можуть відноситися на рахунок постійного представництва, можуть бути отримані з джерел в Договірній Державі чи з джерел за межами Договірної Держави. Проте, відповідно до положень пункту 2, прибутки від підприємницької діяльності, що можуть відноситися до постійного представництва, включають лише ті прибутки, що отримані від використовуваних активів, прийнятих ризиків та діяльності, виконаної постійним представництвом.

Пункт 3

Пунктом 3 передбачено, що при визначенні розміру прибутків постійного представництва від підприємницької діяльності допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва. Це правило не обмежується витратами, понесеними виключно для цілей постійного представництва, але включає витрати, понесені для цілей підприємства в цілому або тієї частини підприємства, що включає постійне представництво.

У будь-якому випадку такі витрати не повинні включати будь-які суми, що сплачуються (інакше, ніж покриття витрат, що дійсно мали місце) постійним представництвом підприємству або його іншому підрозділу як роялті, гонорар або інші подібні платежі за користування патентами або іншими правами, або як комісійні за надані особливі послуги чи управління, чи, виключаючи банки, як проценти за позику, надану підприємством постійному представництву.

Приклад.

Постійне представництво іноземної компанії в Україні виплачує головному офісу компанії, розташованому в Австрії, комісійні за управління. Крім того, постійне представництво виплачує проценти за позику іншому постійному представництву цієї компанії, яке знаходиться в Росії. Вказані платежі не підлягають віднесенню до витрат при визначенні оподатковуваного доходу постійного представництва компанії в Україні.

Пункт 4

В міру того, як визначення в Договірній Державі відповідно до її законодавства прибутку, що стосується постійного представництва, на базі пропорційного розподілу загальної суми прибутку підприємства його різним підрозділам, є звичайною практикою, ніщо в пункті 2 цієї статті не буде перешкоджати цій Договірній Державі визначати оподатковуваний прибуток шляхом такого розподілу, як це диктується практикою; обраний спосіб розподілу, однак повинен бути таким, що його результати будуть відповідати принципам, які містяться в цій статті.

Пункт 5

Положеннями пункту передбачається, що жодні прибутки від підприємницької діяльності не можуть відноситися до постійного представництва лише тому, що таке представництво закуповує товари або вироби для підприємства, частиною якого воно є. Це правило поширюється тільки на постійне представництво, яке виконує функції для підприємства у доповнення до функції закупівлі. Питання щодо віднесення доходу не виникає, якщо таке постійне представництво займається виключно закупівлею товарів або виробів для підприємства, оскільки така діяльність не є підставою для утворення постійного представництва відповідно до положень статті 5 (Постійне представництво).

Поширеною ситуацією, коли може бути застосовано положення цього пункту, є ситуація, при якій постійне представництво закуповує сировину для виробничої діяльності підприємства, що здійснюється за межами України, а також продає в Україні виготовлену продукцію підприємства. У той час як прибутки від підприємницької діяльності можуть бути віднесені до постійного представництва стосовно діяльності з продажу, жоден прибуток не може відноситися до такого постійного представництва стосовно його закупівельної діяльності.

Пункт 6

Положеннями пункту передбачається, що розмір прибутків визначається щорічно одним і тим самим методом, якщо тільки немає вагомої причини для зміни методу, що використовується. Це правило гарантує однаковий податковий режим для постійних представництв впродовж тривалого періоду часу.

Пункт 7

Відповідно до цього пункту, якщо прибутки від підприємницької діяльності включають види доходів, які розглядаються окремо в інших статтях Конвенції, то положення цих статей, за винятком випадків, коли прямо зазначено протилежне, матимуть переважну силу над положеннями статті 7.

Наприклад, оподаткування дивідендів буде визначатися правилами статті 10 (Дивіденди), а не статтею 7, за винятком тих випадків, коли, як передбачено пунктом 4 статті 10, дивіденди відносяться до постійного представництва. В останньому випадку застосовуються положення статті 7. Тому, підприємство однієї Держави, що отримує дивіденди від іншої Держави, не може керуватися положеннями статті 7 щодо звільнення таких дивідендів від оподаткування у джерела, якщо вони не відносяться до постійного представництва підприємства в іншій Державі.

Пункт 1

Пунктом 1 встановлено, що прибутки, одержані резидентом Договірної Держави від експлуатації морських, річкових і повітряних суден, дорожніх транспортних засобів у міжнародних перевезеннях, оподатковуються лише в цій Договірній Державі.

Термін "міжнародні перевезення" визначається у пункті 1 статті 3 (Загальні визначення).

З урахуванням положень пункту 7 статті 7 (Прибутки від підприємницької діяльності) прибутки від експлуатації зазначених транспортних засобів у міжнародних перевезеннях, отримані підприємством, що є резидентом однієї з Договірних Держав, не підлягають оподаткуванню в іншій Договірній Державі, навіть якщо підприємство має постійне представництво в такій іншій Державі.

Наприклад, якщо українська компанія має офіс з продажу квитків в іншій Державі, така Держава не має права оподатковувати прибутки авіакомпанії, що відносяться до такого офісу, відповідно до статті 7.

Прибутки, одержані резидентом Договірної Держави від експлуатації транспортних засобів у перевезеннях, що здійснюються виключно між пунктами на території іншої Договірної Держави, не підпадають під дію зазначеної статті, зважаючи на те, що такі перевезення не є міжнародними перевезеннями.

Пункт 2

Пунктом встановлено, що для цілей цієї статті прибутки від експлуатації морських або повітряних суден у міжнародних перевезеннях включають: a) доход від здавання в оренду порожніх морських або повітряних суден; b) прибутки від використання, утримання або здавання в оренду контейнерів (включаючи трейлери і супутнє устаткування для транспортування контейнерів), використовуваних для транспортування товарів чи виробів; де така оренда або таке використання або утримання, залежно від випадку, і побічними стосовно експлуатації морського або повітряного судна у міжнародних перевезеннях.

Пункт 3

Якщо прибутки, відповідно до пункту 1 цієї статті, отримуються резидентом Договірної Держави від участі у пулі, спільному підприємстві чи міжнародному транспортному агентстві, прибутки, що відносяться до такого резидента, будуть оподатковуватись тільки в Договорній Державі, резидентом якої він є.

Питання оподаткування доходів від відчуження морських, повітряних, річкових суден, дорожніх транспортних засобів чи контейнерів розглядається не в цій статті, а в статті 13 (Доходи від відчужування майна).

Цією статтею встановлено, що в разі здійснення угоди між пов'язаними підприємствами на умовах, що не відповідають ринковому принципу, Договірна Держава має право внести відповідні коригування до сум оподатковуваного доходу та податкових зобов'язань таких пов'язаних підприємств з урахуванням тих сум доходу та податку таких підприємств стосовно такої угоди, які були б одержані, якби відносини між пов'язаними підприємствами відповідали ринковому принципу.

Пункт 1

У пункті 1 розглядається ситуація, коли підприємство Договірної Держави і підприємство іншої Договірної Держави є пов'язаними особами, і в їхніх комерційних чи фінансових взаємовідносинах існують домовленості чи умови, які відрізняються від тих, які б склалися за відсутності такого взаємозв'язку. За таких обставин Договірні Держави можуть коригувати розмір доходу (чи збитки) підприємства для того, щоб відобразити, яким би був розмір доходу за відсутності такого взаємозв'язку.

У пункті визначено, що стаття 9 застосовується, якщо підприємство однієї Держави бере участь прямо чи опосередковано в управлінні, контролі чи капіталі підприємства іншої Держави. Також ця стаття застосовується, якщо будь-яка третя особа чи особи беруть участь безпосередньо чи опосередковано в управлінні, контролі чи капіталі підприємства однієї Договірної Держави і підприємства другої Договірної Держави.

Той факт, що угода укладена між такими пов'язаними підприємствами, не означає сам по собі, що Договірна Держава має право коригувати розмір доходу (чи збитки) одного чи обох підприємств відповідно до положень цієї статті. Якщо умови угоди відповідають умовам, які були б встановлені між незалежними особами, то дохід, що одержується за такою угодою, не підлягає коригуванню відповідно до цієї статті.

Пункт 2

У випадку, коли Договірна Держава виконала коригування, що відповідає положенням пункту 1, а інша Договірна Держава погоджується з тим, що таке коригування було доречним для відображення ринкових умов, тоді ця інша Договірна Держава повинна зробити відповідне коригування суми податкового зобов'язання пов'язаної особи в цій іншій Договірній Державі.

Компетентні органи можуть відповідно до пункту 3 статті 25 (Процедура взаємного узгодження) надавати консультації, усувати будь-які розбіжності в сфері застосування цих положень. Наприклад, може виникнути незгода стосовно того, чи було доречним коригування, виконане Договірною Державою відповідно до пункту 1.

У цій статті наведені правила для оподаткування дивідендів, сплачених компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, який є бенефіціарним власником (фактично має право на такі дивіденди). Статтею передбачено оподаткування таких дивідендів у повному обсязі Державою, резидентом якої є одержувач дивідендів, та обмежене право оподаткування Державою, яка є джерелом доходу.

Пункт 1

Цим пунктом підтверджується право країни резиденції оподатковувати дивіденди, які виникають в країні джерела. Згідно з цим пунктом дивіденди можуть оподатковуватись у тій Державі, резидентом якої є їх фактичний власник.

Виключенням є випадок, коли дивіденди відносяться на рахунок постійного представництва в країні джерела.

Пункт 2

Держава джерела також може оподатковувати дивіденди, фактичним власником яких є резидент іншої Держави, але це право обмежене певною, встановленою у відповідній Конвенції ставкою оподаткування.

Обмеження ставки податку у джерела виплати доходу в Державі джерела, що стягується з дивідендів, сплачуваних компанією-резидентом цієї Держави, у загальному випадку, як правило, встановлюється у розмірі 15 відсотків від суми дивідендів. Проте, якщо право на дивіденди фактично має компанія-резидент іншої Держави, що володіє безпосередньо принаймні 25% капіталу компанії, яка сплачує дивіденди, то ставка податку у джерела виплати доходу в Державі джерела обмежується, як правило, 5% загальної суми дивідендів. У деяких Конвенціях безпосередня участь у капіталі компанії визначена не тільки у відсотковому значенні, але з зазначенням мінімальної суми інвестиції. Ставки оподаткування дивідендів та розміри мінімальної участі у капіталі компанії, що сплачує дивіденди, встановлені у кожній конкретній Конвенції, наведені у додатку.

Приклад 1.

Відповідно до положень п. 2 статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 03.07.95 дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом України, резиденту ФРН, будуть оподатковуватися в Україні відповідно до українського законодавства, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 процентів валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія ФРН і ця компанія є власником принаймні 20 процентів капіталу української компанії, яка сплачує дивіденди;

b) 10 процентів валової суми дивідендів в усіх інших випадках.

Приклад 2.

Відповідно до положень статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно (далі - Конвенція) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом України, підлягають оподаткуванню тільки у Франції, якщо такими дивідендами фактично володіє одна або декілька компаній, які є резидентами Франції і якщо:

a) ця або ці компанії разом володіють прямо або посередньо принаймні 50 процентами капіталу компанії, що сплачує дивіденди, і загальна сума їх інвестицій в цю компанію складає не менше 5 мільйонів французьких франків (приблизно 762245,086 Є) або їх еквівалента в українській валюті; або

b) їхня інвестиція у компанію, що сплачує дивіденди, гарантується або страхується державою Франція, її центральним банком або будь-якою особою, що діє від імені Франції.

Положення пунктів 1 та 2 цієї статті не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав буде здійснюватися оподаткування одержаного доходу.

Відповідно до положень пунктів 1 і 2 цієї статті обидві країни, і країна, що є джерелом доходу, і країна, резидентом якої є особа, що одержує дивіденди, мають право оподатковувати такий вид доходу.

Відповідно до положень пункту 2 країна, в якій виникають дивіденди, має право на оподаткування таких дивідендів, але це право обмежується встановленою у відповідній Конвенції ставкою оподаткування.

При цьому, відповідно до положень пункту 1 країна-резиденція особи, що одержує дивіденди, також має право на оподаткування таких дивідендів за ставками свого внутрішнього законодавства, але з урахуванням податку, сплаченого в країні, що є джерелом доходу (стаття 23 "Усунення подвійного оподаткування").

Положення пункту 2 не впливають на оподаткування прибутків, з яких сплачуються дивіденди.

Пункт 3

У цьому пункті дається визначення терміну "дивіденди". Термін "дивіденди" при використанні в цій статті означає доход від акцій чи інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, також як доход від інших корпоративних прав, який підлягає такому ж оподаткуванню, як доходи від акцій відповідно до податкового законодавства Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

Пункт 4

Цей пункт оговорює виключення з загальних правил, встановлених пунктами 1 та 2 цієї статті, у разі якщо дивіденди сплачуються стосовно холдінгу, який відноситься до постійного представництва або постійної бази, які резидент однієї Договірної Держави має в іншій Договірній Державі. В такому випадку, залежно від обставин, застосовуються положення статті 7 або статті 14 Конвенції.

Відповідно до цього пункту дивіденди оподатковуються у Державі джерела як частина прибутку розташованого в ній постійного представництва, яке належить резиденту іншої Держави, якщо вони виплачуються у відношенні холдінгу, що формує частину активів постійного представництва, або будь-яким іншим чином пов'язані з цим постійним представництвом.

Зазначене застосовується також у випадку, коли фактичний власник дивідендів має в Договірній Державі постійну базу для цілей надання незалежних особистих послуг, з якою фактично пов'язаний холдінг, у відношенні якого сплачуються дивіденди.

Пункт 5

У випадку, коли компанія, яка є резидентом однієї Договірної Держави, одержує прибуток або доходи з другої Договірної Держави, ця друга Держава може не стягувати будь-яких податків на дивіденди, що сплачуються компанією, за винятком, коли ці дивіденди сплачуються резиденту цієї другої Держави, або якщо холдінг, стосовно якого сплачуються дивіденди, дійсно відноситься до постійного представництва або постійної бази, розташованих у цій другій Державі, і з нерозподіленого прибутку не стягуються податки на нерозподілений прибуток, навіть якщо дивіденди сплачуються або нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку або доходу, що утворюються у цій Державі.

Пункт 5 обмежує право Договірної Держави оподатковувати дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом іншої Договірної Держави, випадками, коли дивіденди сплачуються резиденту такої Договірної Держави або відносяться до постійного представництва чи постійної бази в такій Договірній Державі.

Пункт 5 передбачає, що держава А не може претендувати на оподаткування дивідендів, які виплачуються резидентом держави Б, тільки через те, що прибуток, з якого виплачуються дивіденди, був отриманий на території держави А. Крім того, цим пунктом передбачено, що держава А не має права оподатковувати нерозподілений прибуток компанії, яка є резидентом держави Б, навіть якщо такий нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку, отриманого на території держави А.

Статтею встановлені правила для оподаткування процентів, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави. Статтею передбачено оподаткування таких процентів у повному обсязі Державою, резидентом якої є одержувач процентів, та обмежене право оподаткування Державою, яка є джерелом доходу, якщо такий резидент є фактичним власником таких процентів.

Пункт 1

Цим пунктом підтверджується право країни резиденції оподатковувати проценти, які виникають в країні джерела. Згідно з цим пунктом проценти будуть оподатковуватись у тій Державі, резидентом якої є їх фактичний власник.

Виключенням є випадок, коли проценти відносяться на рахунок постійного представництва в країні джерела.

Пункт 2