Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

(141) Згідно з частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету, зокрема, збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом.

(142) Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 12 і 13 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

(143) Отже, Комітет встановлював наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» і ТОВ «Іріда» на підставі фактичних даних, отриманих під час розгляду справи № 20-26.13/8417.

(144) Щодо оренди суден «RIO» та «CLEVELAND COUNTY» ТОВ «Іріда» зазначає, що відповідно до статті 20 Кодексу торговельного мореплавства України судновласником визначається юридична або фізична особа, яка експлуатує судно від свого імені, незалежно від того, чи є вона власником судна, чи використовує на інших законних підставах. Отже, директор ТОВ «Іріда» діяла в повній відповідності з усталеною морською практикою.

(145) Разом з тим у поданні з попередніми висновками від 04.10.2017 № 20-26.13/84-17/360-спр у справі № 20-26.13/84-17 йде мова щодо відсутності в договорах тайм-чартеру інформації про підстави, на яких «FELICATS SYSTEM LIMITED» мала право користуватися суднами «RIO» та «CLEVELAND COUNTY». Про це ТОВ «Іріда» не висловлює своїх міркувань та/або заперечень.

(146) Також, стосовно перекладу класифікаційних свідоцтв на судна «RIO» та «CLEVELAND COUNTY», які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Іріда», та класифікаційних свідоцтв на судна «SEVERODVINSKIY», «GLANFORD», «МILFORD», які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», в одного й того ж перекладача та їх посвідчення в одного й того ж нотаріуса, ТОВ «Іріда» зазначає, що копії посвідчених класифікаційних свідоцтв отримало на етапі підписання тайм-чартерних угод. Директор ТОВ «Іріда» не повинна була бути присутньою при вчиненні цієї нотаріальної дії.

(147) Твердження в поданні з попередніми висновками від 04.10.2017 № 20-26.13/84-17/360-спр у справі № 20-26.13/84-17 стосовно перекладу класифікаційних свідоцтв на судна «RIO»« та «CLEVELAND COUNTY», які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Іріда», та класифікаційних свідоцтв на судна «SEVERODVINSKIY», «GLANFORD», «МILFORD», які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», в одного й того ж перекладача та їх посвідчення в одного й того ж нотаріуса наведено як доказ того факту, що документи, подані Відповідачами у своїх пропозиціях, готувалися однією особою або підготовка цих документів здійснювалась узгоджено, що також підтверджується синхронністю дій Відповідачів.

(148) При цьому те, що директор ТОВ «Іріда» не повинна була бути присутньою при вчиненні цієї нотаріальної дії не спростовує зазначених Комітетом висновків.

(149) Також ТОВ «Іріда» заперечує той факт, що ТОВ «Іріда» будь-яким чином здійснювало обмін інформацією з ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(150) Разом з тим на засіданні Комітету 02.11.2017 представник Національного антикорупційного бюро України довів до відома присутніх інформацію про зміст протоколу допиту директора ТОВ «Іріда» Скородинської Е.В. від 10.08.2017.

(151) Так, у зазначеному протоколі, зокрема, зафіксовано показання директора ТОВ «Іріда» Скородинської Е.В. про те, що вона зустрічалася з Кучером О.В. та Буштруком О.Г. у місті Одесі. На цій зустрічі Скородинська Е.В. показала Кучеру О.В. та Буштруку О.Г. пропозицію конкурсних торгів. Після цієї зустрічі директор ТОВ «Іріда» Скородинська Е.В. відправила пропозицію конкурсних торгів кур'єром з міста Одеси.

(152) На підтвердження зазначеного листом Національного антикорупційного бюро України від 02.11.2017 № 0422-076/39699 (вх. № 6-01/10765 від 02.11.2017) Комітету була надана копія протоколу допиту директора ТОВ «Іріда» Скородинської Е.В. від 10.08.2017.

(153) ТОВ «Іріда» стверджує, що фрахтова ставка оренди суден була лише однією зі складових ціни конкурсної пропозиції ТОВ «Іріда». Всі калькуляції проводились станом на червень 2015 року й відповідали умовам та обставинам того часу. Директор ТОВ «Іріда» діяла виходячи з наявних на той час пропозицій, не мала наміру завищувати ціну конкурсної пропозиції.

(154) Зазначене не може бути взяте до уваги з огляду на наступне.

(155) Як зазначалося вище, відповідно до документації конкурсних торгів ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників. Отже, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в Торгах.

(156) Ботогов О. М. як заступник директора ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», підписуючи зазначені тайм-чартерні угоди від імені компанії «Felicats System Limited» з ТОВ «Іріда», впливав на формування орендних ставок за користування суднами (оскільки ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» мало намір отримати перемогу в Торгах) та був обізнаний щодо їх розміру.

(157) Зазначене також є свідченням узгодженості дій ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» і ТОВ «Іріда» щодо визначення розміру їх цінових пропозицій.

(158) Враховуючи, що цінова пропозиція розраховується на підставі, зокрема, орендних ставок, ТОВ «Іріда» подало заздалегідь неконкурентну цінову пропозицію, таким чином реалізувавши свої попередні домовленості з ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(159) Саме такі дії ТОВ «Іріда» надали можливість ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» встановити необгрунтовано високу вартість робіт з днопоглиблення, що встановлено в цьому рішенні.

(160) Крім цього, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» виходячи зі змісту гарантійних зобов'язань Кучера О.В. перед ТОВ «Іріда», викладених у розписці щодо погашення та урегулювання всіх можливих претензій у зв'язку з отриманням ТОВ «Іріда» банківської гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 45/15-ТГ від 26.06.2015 у ПАТ «Банк Інвестицій та заощаджень», було зацікавлене в участі ТОВ «Іріда» в Торгах. В іншому випадку, за умови справжнього змагання ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» з ТОВ «Іріда», така розписка не надавалася б.

(161) Також не можуть бути взяті до уваги й інші заперечення ТОВ «Іріда» по суті справи № 20-26.13/84-17 як такі, що спростовуються матеріалами зазначеної справи.

(162) У своїх запереченнях, наданих Комітету листом від 01.11.2017 б/н (вх. № 8-01/10715 від 01.11.2017), ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» зазначає, що «ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» не має жодного відношення до протоколу обшуку від 14.04.2016.

(163) Зазначене твердження не відповідає дійсним обставинам справи з огляду на наступне.

(164) Обшук у приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 32 проводився на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2016, у зв'язку з використанням вказаного приміщення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(165) Відповідно до протоколу обшуку від 14.04.2016, складеного за результатами обшуку, проведеного за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 32, встановлено, що вказане приміщення використовується ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(166) Використання вказаного приміщення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» підтверджується також тим, що у вказаних приміщеннях працювали, зокрема, Поканай Євген Леонідович (який на договірних засадах надає ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» інженерно-консультаційні послуги) та Бабій Станіслав Володимирович, начальник відділу гідротехнічних та гідрографічних робіт), а також знаходились документи щодо діяльності ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(167) Крім цього, у протоколі обшуку від 14.04.2016 (пункти 92 - 106) наведено, зокрема, перелік виявленого комп'ютерного обладнання.

(168) Також під час зазначеного обшуку вилучено носій на жорстких магнітних дисках (далі - НЖМД) модель: WD10EADX-00TDHB0 (пункт 25 протоколу). Інших НЖМД такої моделі за вказаною адресою не вилучалось. Саме цей НЖМД модель: WD10EADX-00TDHB0 передавався для проведення та досліджувався в ході проведення комісійної судової комп'ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів ДНДЕКЦ МВС України. Під час експертизи встановлено, що вказаний НЖМД має серійний номер: WCAV5T836432. Зазначене підтверджує факт вилучення саме цього НЖМД в ході проведення обшуку.

(169) У своїх запереченнях, наданих Комітету листом від 01.11.2017 б/н (вх. № 8-01/10715 від 01.11.2017), ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» зазначає, що договори тайм-чартеру від 18.06.2015 № 06G-2015 щодо оренди судна «GLANFORD», укладені з «Krayteks Group Holding Limited», від 15.06.2015 № 06М-2015 щодо оренди судна «МILFORD», укладені з «Krayteks Group Holding Limited», від 23.06.2015 № 06S-2015 щодо оренди судна «SEVERODVINSKIY», укладені з «Krayteks Group Holding Limited», є реальними, дійсними, чинними, такими, що відповідають нормам чинного законодавства та не є такими, що визнані недійсними жодним компетентним органом України чи іншої держави.

(170) Зазначене не береться до уваги, оскільки питання дійсності або недійсності цих тайм-чартерних угод у поданні з попередніми висновками від 04.10.2017 № 20-26.13/84-17/360-спр у справі № 20-26.13/84-17 не розглядалось.

(171) У зазначеному поданні встановлено, що внаслідок укладення посередницьких договорів тайм-чартеру відбулось завищення орендних ставок днопоглиблювального флоту та, як наслідок, завищення вартості пропозиції, в тому числі ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

(172) Зокрема, внаслідок укладення посередницьких договорів тайм-чартеру № 4-2015 від 17.09.2015, № ААА-116 від 21.09.2015, № 09М-2015 від 21.09.2015, № М001610-15 від 16.10.2015 та № 12М-2015 від 16.11.2015, вартість оренди судна «MILFORD» за добу зросла на 19 500 доларів США, а вартість мобілізації судна в результаті укладення договорів № 4-2015 від 17.09.2015, № М1509-1 від 15.09.2015 та № М-1 від 22.09.2015 зросла на 622 240 доларів США.

(173) Також розмір орендної ставки судна «SEVERODVINSKIY», зазначений у договорі тайм-чартеру від 23.06.2015 № 06S-2015, поданому ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у складі своєї пропозиції, є вищим на 9 000 доларів США за розмір орендної ставки, визначений у договорі тайм-чартеру (зокрема від 25.05.2015), укладеному з власником судна «SEVERODVINSKIY».

(174) У своїх запереченнях, наданих Комітету листом від 01.11.2017 б/н (вх. № 8-01/10715 від 01.11.2017), ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» зазначає, що недоведені та необгрунтовані твердження Національного антикорупційного бюро України, що нібито існує завищення тайм-чартерних ставок з оренди землесосів «МILFORD» і «SEVERODVINSKIY», спростовуються експертними висновками державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», відповідно до яких вартість послуг оренди землесосів «МILFORD» і «SEVERODVINSKIY» відповідають конюктурі ринку послуг з оренди спеціалізованої морської техніки і тарифам міжнародних компаній.

(175) Зазначене не може бути взяте до уваги у зв'язку з наступними обставинами.

(176) Згідно зі статтею 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

(177) Органи Комітету не приймали розпорядження про проведення експертизи у справі № 20-26.13/84-17.

(178) Висновки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», зроблені на підставі звернень ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до вказаної установи, не можуть вважатись висновком експерта, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки експерта після прийняття та отримання нею розпорядження органу Комітету про проведення експертизи, у зв' язку із цим не можуть братись до уваги.

(179) Також ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» зазначає, що всі ці висновки щодо узгоджених дій при підготовці пропозиції конкурсних торгів спростовує той факт, що Кучер О.В. не мав жодного відношення до ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до 24.05.2017.

(180) Зазначене не відповідає дійсним обставинам справи у зв' язку з наступним.

(181) Як зазначає Буштрук О.Г. (протокол допиту від 22.12.2016), Кучер О.В. проводив усі переговори, пов' язані з вибором флоту й обговоренням умов укладання договорів тайм-чартеру з ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та вибором фрахтувальника «Krayteks Group Holding Limited». Попередньо Буштрук О.Г. обговорював з Кучером О.В. умови, на яких ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» буде орендувати днопоглиблювальний флот.

(182) Згідно з поясненнями Буштрука Олексія Геннадійовича (протокол допиту від 22.12.2016), з Кучером О.В. вони знайомі давно: Кучер О.В. працював на ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» у період з 23.04.2010 по 01.03.2013.

(183) Як зазначає Буштрук О.Г. (протокол допиту від 22.12.2016), він радився з Кучером О.В. з приводу підготовки пропозиції конкурсних торгів.

(184) Отже, ще на стадії підготовки до участі в Торгах Кучер О.В. вирішував питання щодо управління господарською діяльністю

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», зокрема в частині наймання флоту в орендне користування та підготовки пропозицій на Торги.

(185) Зазначене також підтверджується й тим фактом, що договір тайм-чартеру № 4-2015, укладений 27.09.2015 між власником судна «MILFORD» компанією «JOLLANTA GROUP LTD» (в особі директора Ю. Мельниченка) та орендарем -компанією «KLEONA TRADE LLP» (в особі директора Мишка Андрія Миколайовича), також завізований Кучером О.В.

(186) Також у своїх запереченнях ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» стверджує, що хибні висновки Національного антикорупційного бюро України про недоведену пов'язаність між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» та нерезидентами, з якими мало та має господарські відносини, посилаючись на той факт, що Поляруш І. А. є дружиною Кучера О.В. та є бенефіціарним власником компанії «Krayteks Group Holding Limited», спростовуються тим, що шлюб між Поляруш І.А. і Кучером О.В. зареєстровано 23.03.2016, а бенефіціаром ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» Кучер О.В. став з 24.05.2017.

(187) Дійсно, згідно з повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб, 23.03.2016 за № 00131422168 зареєстровано шлюб Кучера Олександра Венедиктовича з Поляруш Іриною Анатоліївною. При цьому Поляруш Ірина Анатоліївна і Кучер Олександр Венедиктович мають спільну дитину Кучер Соф'ю Олександрівну, дата народження 20.02.2007.

(188) Крім того, що офіційно бенефіціаром ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» Кучер О.В. став з 24.05.2017, як зазначалося вище, ще на стадії підготовки до участі в Торгах Кучер О.В. вирішував питання щодо управління господарською діяльністю ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв», зокрема, в частині наймання флоту в орендне користування та підготовки пропозицій на Торги.

(189) Також не можуть бути взяті до уваги й інші заперечення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» по суті справи № 20-26.13/84-17 як такі, що спростовуються матеріалами зазначеної справи.

7. КВАЛІФІКАЦІЯ ДІЙ ВІДПОВІДАЧІВ

(190) Частиною другою статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

(191) Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

(192) Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

(193) Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

(194) Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентно узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

(195) Дії ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» і ТОВ «Іріда», а саме: здійснення ними узгодженої поведінки під час підготовки та участі в торгах на закупівлю державним підприємством «Адміністрація морських портів України» послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м-1) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015, що полягає, зокрема, в обміні інформацією між Відповідачами, завищенні вартості предмета закупівлі тощо, є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

(196) Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

(197) Листом від 02.10.2017 № 0422-076/35057 (вх. № 6-01/9667 від 03.10.2017) Національне антикорупційне бюро України надало копії податкових декларацій з податку на прибуток та фінансових звітів Відповідачів за 2016 рік.

(198) Відповідно до податкової декларації з податку на прибуток за 2016 рік дохід (виручка) ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік становив 382 156 674 грн.

(199) Відповідно до податкової декларації з податку на прибуток за 2016 рік дохід (виручка) ТОВ «Іріда» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік становив 14 663 199 грн.

(200) Враховуючи викладене, керуючись статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтями 48 і 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами), Антимонопольний комітет України

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» (ідентифікаційний код 36383806) і товариство з обмеженою відповідальністю «Іріда» (ідентифікаційний код 32725673) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством «Адміністрація морських портів України» послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015.

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» штраф у розмірі 38 215 000 (тридцять вісім мільйонів двісті п'ятнадцять тисяч) гривень.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Іріда» штраф у розмірі 1 466 000 (один мільйон чотириста шістдесят шість тисяч) гривень.

Штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати до Антимонопольного комітету України документи, що підтверджують сплату штрафу.

Рішення може бути оскаржене до господарського суду міста Києва у двомісячний строк з дня його одержання.